司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制论文

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1、司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制论文.freelendaLtd.v.AricanMiddleEastCo.案中就明确指出：“公共政策的某些内容是建立在道德的一般原则基础上的。”公共秩序的合法性问题已为学界注意，许多学者提出了不同的界定方案。例如韩大元提出“六性”：公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性，莫于川也提出“六性”：合理性、受益性、补偿性、参与性、制约性、权责统一性，袁曙宏提出“四性”：公共性、合理性、正当性、公平性，刘曙光提出“三性”即内容的公共性、范围的确定性、实现程序的正当性。通过国家法律来划定公共秩序的界限就是设置公共秩序保留最低的底线，

2、法官适用公共秩序的惟一渊源只能是国家法律规定。在立法上，可通过《宪法》对公共秩序做基本的原则性规定，通过《立法法》规定可以制定和解释公共秩序事项法律的国家权力机构，从而建立以《宪法》为核心、其他法律、行政法规、部门规章、司法解释为补充的公共秩序法律规范体系。由于公共秩序是对“国家和社会整体来说明显地具有根本性意义的那些事情”，因此应将公共秩序的立法权限定在国家机关和法律授权的机关，地方性法规、规章以及其他规范性文件不宜成为公共秩序法的形式渊源。对法律明文规定之外的事项，法官不能籍口公共秩序而排除冲突法所指引的外国法作为准据法适用。（二）界定公共秩序的合理内涵。公共秩序作

3、为法律概念历来的模糊性、抽象性，是导致赋予法官过大解释权和裁量权的重要原因；公共秩序内涵在立法上的扩张与具体化，就能有效地削弱和限制法官自由解释和裁量的范围。各国关于公共秩序的措辞可谓千差万别，如“公共秩序和善良风俗”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础”、“法律的基本原则”、“宪法规定的社会组织的基本原则”、“国际公共政策或善良风俗”、“公共政策”、“法律政策”等等，但其本质均指法律和道德的基本原则或社会的根本利益。就其类型，我国著名国际法学家万鄂湘教授认为可划分为道德型公共秩序与利益型公共秩序两个性质不同、适用范围有异的类别。

4、就其主要内容，美国学者库恩认为外国法的适用违背文明国家的道德、法院地的禁止性规定和重要政策或者外国法的禁止性规定未获法院地国承认时公共秩序保留即发生，英国学者戴赛认为与英国成文法、法律政策和主权利益相抵触的权利是违反英国的“法律政策”而不受到保护，另一英国学者戚希尔认为与英国基本的公平正义或道德观念不相容、损害英联邦及其友好国家的利益或侵犯英国关于人的行动自由的观念就构成与英国的“特殊政策”相抵触，我国的权威著作则认为包括：1、适用外国法有损于我国国家主权和安全或者有害于我们的国家统一和民族团结的；2、适用外国法违反我国宪法的基本精神，包括四项基本原则；3、适用外国法违

5、反我国主要法律的基本原则，如婚姻法关于禁止重婚的原则；4、适用外国法违背我国根据所参加的或者缔结的条约所承担的义务的；5、如果外国法院无理拒绝承认我国法律的效力的，根据对等原则，我们也可以拒绝适用该国的法律。尽管基于面对复杂多变的国际形势保持灵活政策的需要，公共秩序没有形成国际统一的定义和标准，但从国内法对其加以明确的界定理论是成熟的。我国应在《宪法》将公共秩序的涵义和内容法律化，以统一《民法通则》、《民事诉讼法》以及其他法律对公共秩序使用不同措辞、存在不同理解的“各自为政”的混乱状况。（三）规定公共秩序的适用标准。仅因外国法与内国法内容不一致就援引公共秩序保留的“主观

6、说”极易导致该制度的滥用而逐渐被摒弃，“客观说”或讲“结果说”正为当今各国作为防范公共秩序保留滥用的措施采用，英格兰已确立了公共政策学说“仅应当在那些对于社会造成了实质性的确凿的伤害的案件援引”的内国法原则，我国《民法通则》也采纳此一标准。当今各国立法和国际条约比如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条、《国际货物销售合同法律适用公约》第16条，更采用“明显违背”的措辞来体现对公共秩序保留限制适用的趋势，我国立法特别在制订《民法典》时应与之接轨。当然“明显违背”依然是富于弹性的词语，如不加以明确，对法官滥用公共秩序保留的限制就会沦为从“右手到左手”的游戏，我国可以由最

7、高人民法院结合审判实践出台司法解释来予以规定，颁布司法解释未成熟时，至少也应由各高级法院以《会议纪要》等形式形成全省、市、区的一致做法。（四）法律价值和原则对公共秩序保留的制约。亚里士多德认为：“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。”法律价值体现法律的最高追求和所要实现的理想，其基本功能在于为法律制定一系列的目标体系和评价标准；法律原则是法律价值最集中的体现，直接反映法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向，其具有指导法律解释和法律推理、补充法律