谈法人侵权责任能力的理论预设与制度设计

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1、谈法人侵权责任能力的理论预设与制度设计摘要：我国民法学界以法人实在说承认法人的独立意志为理由，论证了法人承担侵权责任能力的合理基础，继而对拟制说进行批判，而事实上法人承担侵权责任完全是基于特定利益衡量的立法构造，与其意志的有无没有必然的关联。法人的侵权责任是法人机关的侵权责任，从形式逻辑的角度而言，它与法人的工作人员的侵权责任是有本质区别的，但就立法构造而言二者区分并无实际价值，在法人侵权责任具体承担方式上应该采取让法人机关与法人承担连带责任的方式。关键词：法人；责任能力；意志；责任承担方式　　在传统民法的法人

2、本质理论中主要存在着实在说与拟制说之争，[从实质意义上而言，作为否认说的法人本质理论其实是拟制说的一个分支。关于这一问题的论述参见笔者的拙作。（蒋学跃法人制度法理研究［D］北京：中国人民大学，2005年博士论文.）]但在现代民法中这两者的争论逐渐被淡化，主要原因是很多学者认为这一争论的无意义性，不能为具体的法律制度构造提供有益的指导。在笔者看来，法人制度中任何一个具体的规则和制度设计都是以特定的法人理论作支撑的，同时也只有在具体的制度设计中去省察法人理论，才不至于使该理论流于空泛，而对于法人侵权责任制度的讨

3、论恰恰就是一个反思传统法人理论的契机。传统民法理论一般将法律上的行为区分为事实行为与法律行为。对于法人从事法律行为的后果承担问题，传统民法是不存在争议的，事实上如果从法人的存在价值基础来看也确实不应该有争议，因为法人就是为了集散权利义务的工具，如果质疑法人承担法律行为的法律后果的话，那其实就是质疑整个法人制度存在价值。争议或质疑倒是经常出现于法人对于侵权行为责任的承担上，因为此时会出现法人要不要承担法律责任的问题，以及法人如何承担侵权责任的问题。前者涉及法人责任承担的基础理论问题，后者为法人侵权的具体法律制度。

4、　　　　一、法人的责任能力与意志　　　　传统民法为了能够为法人构建起承担侵权责任的理论基础对法人理论中的拟制说进行批判，基本理由是拟制说坚持了法人是法律拟制的人格，所以也就不具备意志能力和行为能力，继而也就无法为法人在理论上建构起一种责任能力［1］。在具体的论证过程中，批判者一般指出拟制说眼中的法人的行为是被其机关代理的，而代理只能是法律行为，而侵权行为自然不能属于代理的范围，法人自然也不能对超越代理的行为承担责任，因此法人不能承担责任［2］。相反，实在说认为自己由于承认了法人的意志的存在，继而自恰地建立起了法

5、人责任能力的基础。所以，传统民法在讨论法人的责任能力时总是有意无意地将其与法人的意志联系在一起。有学者对这种论证思路提出批判，认为“上述两派对于法人侵权行为之成立要件，所以斤斤计较者，盖均圜于侵权行为能力乃侵权行为之成立要件。有之则侵权行为成立，侵权行为成立，斯负损害赔偿责任；无之则侵权行为不成立，不成立亦无赔偿责任可言之一点。抑知时至今日，无过失责任盛行，侵权行为能力一项，已非侵权行为成立之绝对要件，因而吾人只问法人有无损害赔偿责任可也，至侵权行为能力之有无，已非问题关键所在矣”［3］。这一观点被大陆学者称为

6、法人侵权行为能力与过错的“无关说”。[刘士国先生分别将持拟制说而否认法人侵权责任能力与持实在说而肯定法人侵权责任能力的学说归纳为“否定说”与“肯定说”。（刘士国.现代侵权损害赔偿研究［M］.北京:法律出版社,1998：300.）]　　“无关说”可能就是下文所要坚持的观点，但是对于“无关说”的论者所提出的理由和理论思路却是笔者所驳斥的。无过错责任的盛行并不能说明法人承担侵权责任的合理性基础，给人一种回避争论的印象。传统大陆法系民法在自然人领域中由于受到康德理性主义哲学思潮的熏陶，通常强调责任的基础在于自然人的意志

7、或认识能力。[这一结论只能限制于大陆法系领域，在英美的侵权法中注重的被害人的救济问题，关注的是不法损害本身，而不是侵权的故意（intent）。当然，如果完全否定英美侵权法中的意志性要素也是不准确的，因为在出于故意的侵权行为时，如一个欺诈行为（这在大陆法上不能成为独立的侵权类型）同样还是需要主观方面的要件的。这些现象说明了英美法注重具体案件的要件，而很少在形而上的层面去整体性地思考侵权法的理论根据问题。(阿瑟·库恩.英美法原理［M］.陈朝壁,译.北京:法律出版社,2002:114.)]勿庸置疑，在自由主义思想勃兴

8、的历史时期，传统民法的这一理论倾向是极具社会妥当性与合理性的，因为法律如此规定的目的是为了让自然人形成市民社会中的应有品质，即自我责任。即使在今天，过错主义仍然是侵权责任的主要归责原则，可见主体的意志能力或称认识能力至今还是左右着侵权法领域的。但是在这其中一个重要的现象被忽略了，即传统民法强调在侵权领域强调意志主要是针对自然人，更加具体而言是植根于自然人的伦理性基础，其目的非常明显的是