判例法对成文法的补充及其在我国实施的可行性

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1、判例法对成文法的补充及其在我国实施的可行性　　判例法是英美法系国家的主要法律制度。我国在长期历史发展过程中形成了与欧美国家均有区别的法律传统，历朝历代均制定有适用于全国的法典，十分推崇成文法的权威地位，同时在司法实践中也不断总结和编辑大量的判例以作为指导，因此，有学者称中国古代是一种混合法的法律体系。近代以来，我国基本接纳了大陆法系的传统，更注重法典的编纂。然而众多国家的实践表明大陆法系理性主义思维并不能使法律体系变得完美无缺，仍然难以逃离历史上一法立则一弊生的怪圈，同时成文法也不断暴露出其局限性。而判例法则依据其遵循先例的原则在

2、处理变化的社会现实时显示了极强的生命力和优越性。　　一、判例法制度的内涵与成文法的缺陷　　判例法是根据特定司法机关对一些具体案件所做的概括，把判决本身当作一种规范，并从中得出根据惯例必须遵循和适用的法律规则。这种形式的法律体系最初为英国使用，并在世界范围内产生影响，又称非制定法或不成文法等。在英美法系国家中，判例具有普遍的约束力，也即是说不论是授予权利、设定义务或解释法律等，一经法院做出，即具有约束全国人民的效力。但需要特别说明的是，并不是所有判例一经做出即具有这样的效力，只有特定的司法机关，经过特别的程序才能创制先例。　　我国是

3、崇尚制定成文法典的国家，从战国时期李悝制定《法经》始，历代都会颁布一部统领后世的法典，这一传统直至今日而不衰。固然，制定成文法有其不可辩驳的必要性，并在我国当前的法治现代化建设过程中已经并正在且还要发挥着重大的作用。它具有抽象性、明确性、固定性和约束性四个特征，也可以说是它所具有的重要优势。抽象性是指它从众多的法律现象中总结出一般规律并高度概括；明确性是指以文字的形式明白无误地告诉人们何种行为可为，何种行为不可为；固定性则在于法律一旦制定出来以后，在较长一段时间里人们都有一种安全感的预期，不用担心朝令夕改；约束性是指一旦制定即具有

4、法律拘束力。　　成文法固然具有以上优点，但它也有其本身无法克服的缺陷。主要表现在：其一、由于制定法的高度概括性，使其难免出现过于抽象、原则的缺陷，司法实践中不便操作，同时实际上也给法院法官相当大的自由裁量权，造成相同或相似的案件，不同的法院或法官做出不相同甚至差异很大的判决，破坏了法制的统一，也造成司法不公，制定法的实际社会效果大打折扣。其二、制定法具有普遍性特征，只注意适用对象的普遍性而忽视其特殊性，因而只能保障一般正义而不能保障个别正义，即制定法适用于一般对象是公正的，但适用于特殊对象则可能出现非正义、不公正的情况。其三、制定

5、法由于其概括、抽象、原则，易出现某些法律漏洞甚至空白或盲区，使法律调整范围不够周延。其四、滞后性。制定法一经制定，就不会轻易修改、废止。但社会生活处于不断发展变化之中，新情况新问题不断出现，因而制定法总是滞后于社会生活，永远跟不上社会、时代的步伐。诚如梅因所言：社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远的趋向是把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。　　这个世界始终不是我们的世界，我们只是这个世界的一个机体。人类立法者根本不可能有关于未来可能产生

6、的各种情况的所有结合方式的知识。　　因此，期待今天的法律能预见到所有明天可能发生的事情从而加以调整，这最多只能是人类对于法治的良好愿望，而在实际法治运行过程中是绝对不可能实现的，但另一方面，不断出现的新情况新事物却不能不加以处理，因而对成文法的不足之处进行适当的弥补是十分必要的。　　二、判例法对成文法的补充作用　　（一）判例法能够在很大程度上弥补成文法的空白和不明确之处。成文法以系统抽象的理论为依据，注重对法律的理性思考，法律规范具有高度的概括性和一般的指导意义，也正因此使成文法不能适应不断变化的社会现实。成文法恰巧是立足于立法时

7、的社会价值判断，而非案件发生时的社会价值标准，在法律规范刚刚制定出来的一段时间里，成文法也许可以适应社会的发展变化，但经过一段时间之后则未必如此了，这样看来，依然依据制定出来的成文法断案是有失公平的。而引入了判例法则能弥补这一不足。判例制度具有先天的灵活性和适应性的特点，由于判例制度遵循先例的基本原则，法官在审理案件过程中，可以通过法律解释、法律推理，依照法律的精神或原则灵活判案。一旦这些判决的科学性、公平性、正义性得到确认，便具有先例的拘束力，其他同类案件就可以以此为参照系，做出较为适当的判决，从而以判例的具体性弥补成文法的抽象

8、性，克服司法机关判决的随意性。　　（二）判例法能保持法律的稳定性和法制的统一。成文法在制定以后不能随意修改，必须经过严格的修改程序，而显然随着时间的推移，成文法会不适应社会的发展。于是成文法不得不经历立法、修改、废除、再立法这样无休止的循环。如此一