立法法评论和分析论文

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1、立法法评论和分析论文flzk/flzk22-topic.htm。5莫纪宏在“立法法的合宪性研究”座谈会上的主题发言：《立法法本身不具有合宪性》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。：flzk/flzk22-topic.htm。6参见陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，载《中国法学》1995年第1期。7《中华人民共和国宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会……在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”8根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第（一）

2、项的规定，有权制定规章的有省、自治区、直辖市人民政府、省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府。经济特区所在地的市的人民政府则因全国人大分别通过的特别授权决定而获得地方规章的制定权。9章剑生：《行政诉讼法基本理论》，北京：中国人事出版社1998年版，第125页。10《中华人民共和国行政复议法》第7条规定：相对人在申请复议时，可一并向复议机关提出对引起争议的具体行政行为所依据的“国务院部门的规定”等的审查申请，但这些规定“不含国务院部、委员会规章……”。11顺便说一句，全国人大或

3、其常委会通过日常立法随意地将宪法规定的内涵与外延予以扩张并非自立法法开始，而是早已有之。例如：宪法规定人大代表可以对国务院及国务院各部、委员会提出质询（《中华人民共和国宪法》第73条），全国人大或全国人大常委会在相关立法中分别将之扩大到议事规则将质询的对象扩大为“国务院和国务院各部门”（《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第42条）、“最高法院和最高检察院”（《全国人大常委会议事规则》第25条）、“本级人民政府和它所属各工作部门以及人民法院、人民检察院”（《中华人民共和国地方各级人民代表大

4、会和地方各级人民政府组织法》第23条）。12据介绍，军事机关“事实上”已制定了近千件军事法规和军事规章。起草立法法时即据此肯定其“法”的性质。参见李步云：《关于起草中华人民共和国立法法（专家建议稿）的若干问题》，载《中国法学》1997年第1期。13同上。14王磊：《对行政立法权的宪法学思考》，载《中外法学》1998年第5期。15董璠舆：《比较立法与公布》，载《社会科学探索》1997年第5期。16见前注5莫纪宏文。17朱国斌在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭之二》，载《北大法律周

5、刊》2000年第2卷第2期专题版。：flzk/flzk22-topic.htm。18有关这方面的论述较多，较为全面且具代表性的可参阅张志铭文：《中国的法律解释体制》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，及程宗璋：《关于加强和完善我国法律解释工作的若干思考》，载《湛江师范学院学报：哲社版》1997年第3期。19参见《中华人民共和国立法法》第43条。20参见1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。21“准立法权”是笔者对除国家立法机关以外

6、其他国家机关享有的制定法规或规章等规范性文件权力的一种指称，可能不一定非常恰当，姑且用之。22俞德鹏：《立政关系法：宪法概念的新定义》，载《政治与法律》1998年第6期。23应当指出的是，笔者无意否定“三权分立”的重要理论意义。经过数百年的历史演变，三权分立理论已经成为人类共同的财富。虽然它未必是最好的权力分配模式，但却是有史以来经过实践证明是一种“较好的选择”。参见刘德福：《依法治国的理性思考》，载《江西社会科学》2000年第7期。24“权力割据”得益于张志铭先生《中国的法律解释体制》一文。在

7、该文中，张志铭先生用“法律割据”来论述法律的行政解释问题，笔者十分欣赏这一提法。见前注18张志铭文。25根据行政诉讼法的规定及最高法院的有关司法解释：“被告为县级以上人民政府，且基层法院不适宜审理”的所谓“重大、复杂”的案件分别由中级法院、高级法院和最高法院管辖。这一规定体现了立法者（在我国，相当一部分的人大代表来源于各行政部门）维护其自身利益与地位乃至“面子”的意图或倾向。参见《中华人民共和国行政诉讼法》第14条第（三）项、第15条、第16条；及《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若

8、干问题的解释》第8条。26“管制捕获”是美国行政法学界关于政府管制的一种理论。按照这种理论，“确立政府管制的立法机关或政府管制机构仅代表某一特殊利益集团的利益，而非一般公众。‘捕获’政府管制即促使政府进行管制的，或是被管制对象本身（由于它深受市场失败的影响），或是其它有可能从中获益的人，比如铁路管制中受到铁路营运者盘剥的农场主或者受到挤兑的其它运输业主。换而言之，政府管制与其说是为了社会公益的目的，毋宁说是特殊的利益集团‘寻租’的结果，也许，在某些时候，政府管制会给一般公众带来一些有益的因素，但