制定民法典的主要难题论文

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1、制定民法典的主要难题论文..摘要民法典应合乎市场经济的要求，制定民法典应从实际出发符合国情，应重理性、重科学、重立法技术。如果我们所采纳的民法观念和民法知识体系还没有从根本上跳出前苏联法的基本框架，如果我们不了解社会情况，未进行认真的社会调查，如果我们在起草中一味强调非技术化和所谓的“人性化”、“感性化”，那么民法典的制定是令人担忧的。关键词民法典，法律技术..，同一主义，区分主义我国正在制定的民法典引起社会极大的关注，这是很正常的，对于这一关系到社会基本关系的法律，不论是学术界还是一般的人民群众，都

2、应该有权利发表自己的意见。但是有一些基本的问题需要特别予以关注。我认为目前民法典制定中还有三个大的难题需要我们共同来解决。一、意识形态和法律政策方面的难题民法的主要内容，是关于经济秩序的法律规范体系。但是建立在前苏联法学体系基础上的民法观念和制度体系，与市场经济条件下的民法观念和制度体系完全不同。我们现在虽然已经走上了市场经济的道路，我们的民法典当然必须按照市场经济的要求制定，但是我们所采纳的民法观念和民法知识体系，还没有从根本上跳出前苏联法的基本框架。坦率地说，我们长期受到前苏联法律意识、观念和体系

3、的控制，而在改革开放以后，我国法学界从来没有彻底清理过这些残留物。依我看来，前苏联法对我们制定民法典的消极影响主要有如下方面：（1）前苏联法不承认公法和私法的区分，把一切法律均当作公法，这一点不但妨害了民法在整个法律体系中的作为基本法的地位，而且还妨害了我国整个法律体系的科学化。如果一切法律都是公法，那么最重要的公法当然是宪法，民法就只能是宪法下面一个可怜的部门法。但是如果承认公法与私法的区分，并以此为根据建立法律体系，就可以得出公法的基本法是宪法、而私法的基本法是民法的结论。所以在市场经济国家的法律

4、体系中，由于承认公法与私法的划分，民法和宪法一样都是国家的基本法，民法绝不是部门法。另外，如果把民法也当作公法，那么民法当然应该像公法那样以命令服从关系作为基本规则依据，这样民法应该以强制性规范作为基础。但是这样做完全违背了民法的本质。其实前苏联法就是这样歪曲民法的，我们过去几十年的做法也是这样。对于这样一个近乎常识的概念，目前我国法学界几乎尚无人承认，主导的观点还是把民法只是当作一个部门法。（2）前苏联民法不承认意思自治作为民法的基本指导思想，尽量压缩民事主体意思自治的空间，而在市场经济条件下的民法

5、必须将意思自治作为基本的原则。前苏联人的法律意识形态，是社会每一个人的法律关系都与社会整体利益密切相关，所有的人际关系都是社会公共关系，所以个人所做的一切都必须服从社会整体利益的需要。因此前苏联不承认民法上的意思自治原则，社会的人所从事的民事活动，不但重大的经济活动需要批准，而且一些纯粹涉及个人利益、应该完全由个人决定的行为，比如婚姻行为，也要获得领导的批准，这种现象到现在还能看见。当时的民法学说对意思自治原则还进行了十分激烈的批判。当社会基本上没有意思自治的空间的时候，民法典也就无法制定出来。但是改

6、革开放以来，尤其是建立市场经济体制以来，我国的民众已经能够享有广泛的意思自治。但是在我国目前出现的民法典方案中，意思自治的原则还没有得到承认。（3）前苏联法不以传统法人规则建立法人制度，不强调法人的立法技术划分，而强调法人社会政治身份划分。在前苏联法中，法人不是按照立法技术来划分，而是按照其身份将法人划分为企业法人、社会团体法人等，但是就是不承认社团法人、财团法人这一科学的划分。这种不坚持科学的做法，不但给我国的法人制度建设造成严重损害，而且导致财团法人这一类型在我国民法中被蒸发的情况，而现实中的这一

7、法人类型是非常多见的。由于立法有缺陷，我国各种法人规范至今难以全面建立，这种情况在现在的民法典方案中也没有得到解决。（4）前苏联法不使用法律行为概念，而使用“民事法律行为”概念。民法上的法律行为制度，是以当事人的内心真实意思实现意思自治的基本制度，这一制度可以说是民法的精髓。可是前苏联法基本上不采纳确切的意思表示理论，将意思表示制度、法律行为制度简化到极端，其目的就是尽量压缩社会民众意思自治的机会。目前我国的民法典方案，这一方面仍然没有实质的改变。（5）公共财产中，不作公用物与投资物的区分，模糊公共权

8、力在社会管理关系中与经营关系中的根本区别。在法治国家里，纳税人交纳的税收不能用来谋取政府的私利，这就是当代法治社会“公权不得牟利”的原则，但是这一原则被彻底毁坏。因此我国至今存在大量利用行政权力创收的情况，民法本有可为，却无法作为。（6）坚持以所有制的等级规定所有权，将所有权“三分法”，确定国家所有权、集体所有权、个人所有权的严格界限，确定不平等承认和保护的规则。这种情况直接损害了市场经济的法律基础。（7）前苏联法甚至限制个人意思在亲属与家庭关系中的作用