读《普通法的历史基础》

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1、读《普通法的历史基础》

2、第1　　对于中国人来说，英美普通法也许根本就不普通，而要从英国普通法中寻找一条脉络，了解他们这一独特而伟大传统的特征尤其感到不普通。[1]读英国法学家密尔松先生的《普通法的历史基础》虽然加深了这种不普通的感觉，但是，这本书给我们带来思考，特别是借着阅读过程中超时空的遐想，我们也许从中国当下所发生的点点滴滴中能够领略人类文明发展的共同性和不同民族文化背景下各自的独特性。　　一点介绍　　任何一个伟大传统的形成都要经历长期而缓慢的过程，英国普通法自然难以例外。正如密尔松所言：“所有的变化都是不知不觉地进行的”（页ⅳ）。英国从1世纪到5世纪曾经是罗马帝国的殖民地，

3、因此高度发达的古代罗马法对英国早期的法律制度有过影响，但是盎格鲁-萨克逊民族进入英伦三岛以后，罗马法就成了昨日黄花，烟消云散。盎格鲁-萨克逊人使用习惯法，这对于日后普通法的成长产生了不可估量的作用。1066年，法国北部的诺曼底公爵威廉跨海征服英格兰，成为英国国王“征服者”威廉一世。威廉登基以后，即着手全国的政治统一计划，他把全国的土地以采邑的形式直接或间接的分封下去，采邑持有人获得了他们在欧洲大陆上并不明确得到的大部分统治权，但是国王保留了铸币、征收土地税和对重大刑事案件监督审理的特权；为了缓和民族矛盾，他宣布一项重要法令，即英国原有的习惯法依然生效；同时，威廉派出巡回法官到各地

4、审理案件，收集、调查和整理各地的习惯法，力求习惯法在英国国内的法制统一。英国的第三任国王亨利一世继位以后，又作了重大改革，他在位35年，最伟大的贡献就是开启了王室法庭专业化的进程，同时还制定巡回法庭制度，由巡回法官作为国王的直接代表到全国各个地区负责司法事务。[2]普通法正是在这样的政治制度环境中开始茁壮生长——当欧洲正被罗马法横扫逐步形成大陆法的时候，英国开始走他自己的路。　　“有两类判决对法律的未来发展产生了重要影响，一类是有关财产分配的判决；另一类是有关争议解决的判决。”（页ⅱ）这就表明，尽管普通法与大陆法在形式上有很大差异，但在法律的基本分类上还是一致的，即实体法和程序法

5、的划分还是很清晰。从第一个方面来说，普通法所调整的案件大都与财产的分配有关，《普通法的历史基础》[3]花了大量笔墨，以翔实的资料来展现有关财产分配的实体案件在普通法形成中的作用，其中尤其以有关地产的资料最多，头绪也最复杂。另外，还详细论述普通法债法中的侵权行为法怎样从其原始到现代的历程，合同法中要约、承诺概念的起源，以及地产用益权如何与信托制度之间产生联系，信托制度怎样与法律规避之间发生关系；不无遗憾地指出英国刑法在整个普通法发展过程中，没有得到很好的发育，以至于相对薄弱。从第二个方面来说，程序法部分的发展一直有赖于王室法院在司法管辖权上的不断扩大，实际上这是中央与地方之间的权力

6、争夺，但是由于英国这片国土的独特法治气息，使得他们能相当理性地处理这些矛盾，将政治问题转化为法律问题，和平解决。[4]在这一过程中，理性精神起到了居功至伟的作用，例如以理性裁判取代神明裁判即其适例。神明裁判在中世纪曾经非常流行，但是由于其表现形式——即“严酷考验裁判制度有赖于教士施行法术，所以在对此种担心进行调查之后，教会在1215年认定这是一种迷信并禁止教士参加。教会的这一法令迅速在英格兰得到了遵循，于是通行了几世纪的审判模式就这样被终止了。”（页468）程序法的变迁与令状之间有极其重要的关系，各类法院之间司法管辖权的划分就是随着令状种类的不断增加而完成，而且程序法的演变直接决

7、定了普通法的最终确立，指出：“当管辖权的放松使进入令状接管了权利令状残存的领域时，这种演进就完成了；而且，具有更充分的占有权基础的有关土地财产的普通法，也在此时完全确立起来了。”（页162）还论述了陪审团制度的演变过程（页469），以及我们不易理解的决斗制度（页136，319）。　　在英国普通法的形成中，我们不得不注意到这样一个事实，就是衡平法的出现才使得普通法成为人们可以信赖的法律制度，这是饶有兴味的，尽管没有明确指出这一点，但是从对早期普通法的诟病和他对衡平法极度推崇的论述中找到根据。并没有用很多篇幅来论述衡平法，但是他已经在书中不同地方多次提到其重要性，他谈到衡平法的神学渊

8、源，教会法对其产生的作用，杰出人物对促进衡平法的作用，以及为什么衡平法与普通法能够相安无事，和平共存，他甚至还谈到用益权与衡平法之间不容易为人所知的关联。　　要了解英国普通法的历史，如果不了解令状制度，将是不可能的。因此，对令状的历史和资料的整理也贯穿于全书，在书中我们还可以了解到由于令状的特殊性使得人们对权利不可能完全由普通法来保护，这也是促成衡平法产生的重要因素。同时，令状制度也帮助我们更好地理解为什么在英美法系中产生了程序是实体之母的法律理念。　　密尔松并没有划出一个普通法