国有资产的定性及其转让对价(1)

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1、国有资产的定性及其转让对价(1)关键词:国有资产；公司治理；公司法；国有企业法；公共企业内容提要:在国有企业的资产流动之中,由于将国有资产采用物权模式对待,过度依赖了评估机构,寻求所谓的“客观价值”,这是一种落后的静态的财产观念。这导致了中国的国有资产变成了对现值的讨价还价,忽略了转让后的期值,致使“国有资产管理”的治理模式变成了“一锤子买卖”。这种法律规则意味着国有资产变成了国家私产,是一种落后于时代的观念。国家并不是基于社会效率来持有国有资产的,国家利益替代了社会效率。采用合同的长期管理模式,完善文官制度,完善一般企业制度中的公司治理规则,本着社会

2、本位的思想才能有效地调整和管理国有资产。随着改革的深入,国有资产的流失问题日益突出起来,有观点认为流失资产可以达到每天一个亿,诸如“最后的盛宴”等词语也不断出现在批评文献之中,甚至对国有企业的改革也出现了怀疑,反对和支持的观点僵持不下。在这些争论中,许多基本的问题没有得到回答和反思:什么是国有资产？国有资产的边界在哪里？国有企业的改革目标是什么？国有企业的性质是什么？究竟谁来认定国有资产流失？这场争论似乎已经给出了答案:需要法律规则的不断完善。但完善的方向究竟是什么？许多问题不是产生了规则,形成了法律文件就得到答案的。如果我们将privatisatio

3、n作出广义的理解,国有企业的改革也是一个从公法到私法的过程①,在这其中,究竟如何看待国有资产的转让行为？更进一步说,中国的私有化过程中,法律究竟出了什么问题？本文试图对中国国有企业改革的法律模式作出批评,但本文的分析局限于对国有资产转让的分析。一、法律调整模式的转轨和困境从1994年的公司法和国有资产监督管理条例之后,我国的国有企业改革在实质上放弃了以“承包责任制”为核心的合同模式〔经济责任制〕的管理和激励方式,而代之以股份制改革后的产权监管〔propertyregulation〕模式,政府从对国有企业的管理,转为国有资产的管理。目前的整体思路是:在主

4、体制度和公司治理上,依赖于一个统一的并不区分公共公司和商事公司的公司法；国有资产的纵向管理上,则力求制订《国有资产法》强化行政性约束；而在国有资产的转让中,则出现了形式上（或者说法律行为的外壳上）借助于公司法和合同法,而实体性交易条件则通过国有资产管理机关的强行性规范,以及强化评估程序、公开招标等一系列规则来规制的复合模式。这种思路,显然是一种在公法和私法框架下的“民法行政法”模式。与之相伴随的是,在股份制改革之前,普遍性的关注问题是企业活力,而在此之后,则变成了国有资产流失。94年之后,公有制经济主体由遵循带有公共特性规则的国有企业法律制度,转变为主

5、体和行为的“私法化”规则加上“公法”特性的行政规则,这种法律规制的模式,是造成今天“国有资产流失”根本困境所在。在目前中国的一元化公司制度下,并不区分公共企业和商事企业的不同治理准则,将有体物主义的物权模式下产生的财产—孳息的静态所有权规则,将政企分开推崇到形而上学的教条层面,将程序性控制奉为万能良药,这些原因具体导致了国有企业治理模式的定位、规则适用和标准缺失的弊端,在实践中造成了目前的“国有资产流失”悖论和迷雾:官方声音中的国有经济健康有序发展和国有资产流失并存；谈到权力控制者（包括官员和经理人员）的时候主题是流失,谈到股市主题则变成了国有资产对小

6、股东的掠夺；国有资产管理部门的地位更为尴尬:到底是流失？（这意味着他们的失职）还是搞活？（履行了保值增值的职责）。从国有企业到国有资产公司法,这种模式的转变带来的弊端,具体而言:（一）主体制度上忽略了公共企业和商事企业的治理不同。国有企业的改革之所以如此转轨,其中很大的一个动机在于克服“政企不分”,解决企业受到过多的行政性干预而缺乏自主权。而94之后的模式,试图通过“现代企业制度”完成自主性主体的构造。在这种模式下产生的公司法律规则,在主体制度的设计上就存在着错误定位的问题。正如汉斯曼和克拉克曼的传神描述“,〔国家导向的模式〕在公司化的经济中,国家对公

7、司事务的控制的主要工具是在公司法之外。它们包括,对信用、外汇、执照和反竞争法除外的分配,其实体性的自由裁量权集中在政府官僚手中。然而,公司法所起到的主要作用是弱化股东对公司管理者的控制,减少管理者面对政府优先性权利的压力,作为对管理渎职的基本制裁,[经理人员]受到国家行政管理的刑事制裁而不是股东控制的私法诉讼。”〔1〕〔P446—447〕这和公司法的最基本规范——股东和公司之间的分离和公司管理者诚信义务,〔2〕〔P90—93〕以及公司治理的基本目标——公司应当为股东谋取利益,存在着目标上的对立。〔3〕〔4〕