基于传统刑法牵连关系理论谈狭义牵连理论的构建

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1、基于传统刑法牵连关系理论谈狭义牵连理论的构建　　引言　　牵连关系理论一直是司法中争论的热点与难点。实践中，手段行为与结果行为、目的行为与原因行为分别触犯不同罪名的情形层出不穷，致使牵连关系错综复杂。而正是实践案例的复杂性，才出现学界诸多理论学说界定刑法的牵连关系。然而，由犯罪论与刑罚论可知，对牵连关系认定的标准不同，关系到裁判犯罪人一罪或是数罪，直接影响到犯罪人的刑事责任，因而是一个不可回避的现实疑难问题。笔者认为，牵连关系有广义与狭义之别，传统牵连关系理论之所以难以廓清牵连犯，是因为混淆了广义的牵连关系与狭义的牵连关系，而牵连犯中的牵连关系只能是狭义的牵连关系。鉴于此，笔者拟

2、对狭义型牵连关系的界定标准略抒拙见。　　一、传统牵连关系理论之回放　　当前，我国刑法通说认为，刑法的牵连关系是指行为人实施的数行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。　　即行为人的数个行为分别表现为目的行为或者原因行为、手段行为或者结果行为，并相互依存，形成一个有机的整体。这种对牵连关系的总体定位得到众多国内外学者的认可，在牵连关系的具体界定上存在主观说、客观说和折中说三种观点。　　主观说是指，对于有无牵连关系的判断应以行为人的主观意思为标准，即行为人的主观意思是否以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连。客观说是指，判定有无牵连关系应该以客观事实为根据，即行为人所实施的本罪

3、与其方法行为或者结果行为在客观上是否有牵连关系，而行为人主观上的意思可以不问。折中说则认为，认定本罪与方法行为或者结果行为之间的牵连关系，应当从主客观两个方面进行考量，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系。其中，客观说又有四种不同的观点:一是包容唯一说。据此说，仅在客观上与其实施的犯罪具有方法或结果关系，并非一定都成立牵连犯，还必须满足其方法与目的行为或者原因与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中。日本学者大场茂马持此观点，他认为犯罪之手段行为与结果行为，以在法律上本属包含于一个犯罪行为中者为限，仅于事实上有手段或者结果关系犹未足也。二是形成一

4、部说。该说认为，多个行为中，若方法行为或者结果行为与本罪行为在法律上包含在一个行为之中，才为牵连关系。如德国学者李斯特认为，某种犯罪的手段行为从属于某种构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时，才成立牵连关系。三是不可分割说，也可称密切关系说或直接关系说等。持该说的学者主张，数行为之间有无牵连关系应当依客观事实判断，而不能以犯罪构成事实上的包含关系为限来考量。如果目的行为与方法行为或者结果行为之间具有不可分离的直接关系，则成立牵连关系;否则，不成立牵连关系。如泉二新熊主张，必须手段与结果有不可分离之直接关系存乎其间，尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为，是则所谓犯罪之手段行

5、为，仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为，而不以该犯罪之法定构成要件为限。四是通常性质说，也可称经验上的类型说或社会相当说。　　该说在日本为通说，其基本内容是，并非只要行为之间存在手段与目的或原因与结果关系，就具有牵连关系。该说认为，在通常情况下数行为中，一行为为某种犯罪之普通方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果，即为牵连关系。我国曾经也有学者认为:自方法言，不外犯罪性质上普通所采之方法;自结果言，无非由某种犯罪所生之当然结果。　　对于上述牵连关系的主观说、客观说与折中说三类判断标准，折中说占据通说地位。有论者就强调，无论是主观说还是客观说，都只是从一个方面考察牵连关系，有其片面

6、性。而折中说既考查了行为人的主观方面，又考察了行为人的客观方面，可以说该说克服了上述两说的片面性，是可取的。折中说的提倡有其可取之处，它避免理论研究走向一个极端，进而减少司法判决的偏激。而且从现象学上来看，折中说与我国犯罪构成的一般理论相契合，既要考量行为人的主观面，又要考察行为的客观面。　　但是，深入研究，折中说也存在着诸多问题:例如，此说让刑法的牵连关系变得复杂，不利于司法人员适用，或者说可操作性较弱。以被告人的案件事实为依据，从其主观与客观两个方面综合判断被告人是否具有刑法的牵连关系。笔者认为，不仅对被告人的主观认定繁琐，而且以此方法认定刑法的牵连关系会出现众多复杂的结局

7、，毫无规律可循，无疑会使该问题的理论研究与司法裁判工作复杂化。再如，此说对同一案件，可能得出不同的结论。刑法牵连关系理论是司法实务部门认定牵连犯及相关罪数问题的重要理论依据，必须尽可能地使牵连关系的认定具有准确性与答案唯一性。而不能根据不同学者有不同解释，可能得出相异结论的理论为标准。除此之外，依照广义型牵连犯理论认定牵连犯后，会产生后续诸多困境。如甲男欲强奸乙女，当晚潜入乙家，以实施暴力威胁强奸乙，并强行抚摸乙女下体，但甲见乙大哭求饶时顿生悔意，自动离去(此案例以下简称案例一)。这个案件中