刑事违法性探析——从中英刑事违法性的比较谈起

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1、刑事违法性探析——从中英刑事违法性的比较谈起关键词:刑事违法性/刑法/犯罪内容提要:刑事违法性是犯罪的三个基本特征之一。与英国刑法比较，中国刑事违法性在刑事立法上存在附条件刑事违法性问题、不完整刑事违法性问题、不存在刑事违法性问题。中国应重新研究刑事违法性，不断完善刑法制度，以避免与签署的国际公约或其他多边协议发生冲突，更好地履行相关义务。刑事违法性与行为的社会危害性之间的关系是密不可分的。中国法学界一般认为，行为的社会危害性是刑事违法性的基础；而刑事违法性则是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违

2、反了刑法，具有刑事违法性，才能被认定为犯罪。①现行《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”尽管当今世界各国对犯罪概念的解释不尽相同，但是对犯罪具有刑事违法性这个特征是有共识的。以英美法系的代表

3、国家英国为例，其犯罪定义是：任何危害社会，依照制定法或普通法应当受刑事处罚的作为或不作为，是犯罪。②很显然，犯罪具有刑事违法性也是英国刑法所要求的。那么，中国《刑法》规定的犯罪是否都具有刑事违法性？社会危害性又是否全部被刑事违法性表现出来了呢？纵观《刑法》的规定以及有关司法解释，回答是否定的。本文将通过与英国刑法的比较研究，逐一分析中国刑事违法性在刑事立法上所存在的问题。笔者将这些问题归纳为附条件刑事违法性问题、不完整刑事违法性问题、不存在刑事违法性问题。一、附条件刑事违法性问题附条件刑事违法性，是指行为具有社会危害性，也

4、触犯了刑律，但是否构成犯罪将由法定条件决定。如，中国《刑法》第351条规定种植罂粟500株以上的为非法种植毒品原植物罪。根据该法，种植500株以下的不为犯罪。这里的“500株”是定罪的标准，非法种植毒品原植物罪能否成立将取决于种植的“数量”这个条件。又如，《刑法》第141条规定“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”为生产、销售假药罪。该法条定罪的标准在于行为人生产或销售的假药是否“足以严重危害人体健康”，足以严重危害人体健康的就构成犯罪，反之，则不构成犯罪。可见，该罪是以情节是否严重为条件的。这种以“数量”、“情节”或

5、者其他定量因素为条件来决定行为是否构成犯罪的，统称为附条件刑事违法性。这种附条件刑事违法性的规定在中国《刑法》分则中超过半数，在司法解释中更是常见。其原因主要在于中国传统上一直把危害社会的行为分成两类：一类是严重危害社会的行为，另一类是不严重危害社会的行为。不严重危害社会的行为是指《刑法》第13条所讲的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的；严重危害社会的行为是指“情节显著轻微危害不大”以外的所有行为。由此可见，严重危害社会的行为是犯罪，具有刑事违法性，应当受刑事制裁；“情节显著轻微危害不大的”行为不具有刑事违法性，只

6、构成一般违法行为。根据《刑法》第37条的规定对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这就是为什么在中国刑法典中，时常会看到在一个条文里对同一种行为会出现用“情节严重”、“数额较大”或“严重后果”等条件来界定是否构成犯罪。不同于中国，英国对危害社会的、刑法所禁止的行为一律视为犯罪，并没有犯罪与违法的区别。换句话来说，任何触犯刑法的行为都具有刑事违法性。那么中国这种基于危害社会的程度来判定刑事违法性是

7、否科学呢？下面以盗窃罪为例，分析中英两国各自刑法中的刑事违法性。(一)英国对盗窃罪的认定根据英国的犯罪构成理论，任何犯罪都应具备两个要件，即犯罪的客观要件和犯罪的主观要件，缺少任何一个要件都不构成犯罪。③犯罪客观要件称为“actusreus”。“actusreus”是拉丁语，原意为“犯罪行为”。犯罪的主观要件称为“mensrea”。拉丁语“mensrea”的意思是“犯罪心态”。④这里需要说明的是，英国刑法借用“actusreus”意指犯罪的客观要件，并非仅限于犯罪行为，因为犯罪的客观要件包括了犯罪行为、犯罪状态和犯罪结果。

8、英国的盗窃没有一般盗窃和盗窃罪之分，只要行为人实施了盗窃，无论财物数额多少，即使多至百万英镑、少到1英镑，都具有刑事违法性，构成盗窃罪。英国《1968年盗窃罪法》第1条第1款明确规定，恶意占有他人财产，且明知永久剥夺其权利的，是盗窃罪。⑤从这一条款可以看出，盗窃罪包含五个要素：“财产”、“占有”、“他人