宪法中“政治权利”与刑法中“政治权利”的比较分析(1)

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1、宪法中“政治权利”与刑法中“政治权利”的比较分析(1)摘要：本文以宪法和刑法文本的规范分析比较为基础，深入地考察了刑法中剥夺政治权利作为一种资格刑的宪法背景、法律背景和社会历史背景。对各国宪法权利体系中的政治权利作了详细的分析，并进一步界定了政治权利的属性和范围，主张采用公法上的比例原则把政治权利的剥夺纳入规范化和法治化的轨道，建议对我国的资格刑制度在人权入宪的背景下进行重新的定位和完善。关键词：政治权利表达自由资格刑比例原则问题的提出——文本上的“政治权利”的比较在我国宪法条文中，只有第34条出现了“政治权利”这四个字，而且对于

2、政治权利的内涵并没有做出解释，第34条规定：“中华人民共和国年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”就34条宪法条款进行文本上的规范分析，无疑选举权与被选举权包含在政治权利的范围之内的，相反没有被剥夺政治权利的人则享有选举权与被选举权。但从34条却不足以推论出政治权利只包括选举权与被选举权一项，也不能根据34条和35条推出政治权利还包含“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。可以说宪法对政治权利范围的界定在文

3、本上是不明确的，当然也不够规范。很多宪法学者由此认为宪法第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”也是政治权利的当然内容。公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由在宪法学上是否属政治权利的范围还是值得商榷和讨论的，但在我国现行宪法的文本中我们找不到任何确切的答案。在我国刑法条文中，第三章第七节专门规定了剥夺政治权利的内容、对象、期限和执行。我们在这里主要关注一下政治权利的内容，第54条规定了四项政治权利的内容，“剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社

4、、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”第三项和第四项所规定的国家机关职务及国有公司、企事业单位和人民团体领导职务，在中国的背景下分析，都属于被选举为公职人员的权利的范畴。其实是应该被包含在第一项选举权和被选举权的范围内的，而由于立法技术和特定时期的行政管理体制被单独列出。因此，第54条实际上“规定”了两项政治权利，一为选举权和被选举权，一为言论、出版、结社、集会、游行、示威自由。通过上述对于宪法文本和刑法文本中政治权利的解读，我们发现，政治权利的内容在宪

5、法和刑法中在形式上有一致性，似乎可以达成共识。但是这种牵强的共识掩盖了下述问题：刑法中的政治权利的内容明确而又具体，宪法中的政治权利含糊而又概括，那么刑法中的政治权利范围是否真正符合宪法中政治权利的范围？宪法和刑法上的政治权利各自的背景是怎样的？刑法对于宪法文本上未明确的政治权利范围进行“剥夺式”的刑罚制度设计是否符合宪法宽容精神和保障人权原则？是否意味着刑法对宪法中的政治权利作出了合宪性的解释呢？这里不仅在基本权利理论上而且在宪法解释技术上都存在一个具体化的标准问题，这个标准的应该符合宪法的基本精神和价值。宪法最基本的精神和价值

6、是保障人权，以此为指导，刑法应该扩大对政治权利的保护范围，而不应该扩大对政治权利的剥夺或限制范围。至此，二者文本上对照分析的结论似乎是不言而喻的了：现行刑法中政治权利的规定是扩大化的、笼统的理解了宪法上的政治权利规定的，具体明确地说，刑法对于选举权与被选举权的剥夺可以找到宪法依据，而对于言论、出版、结社、集会、游行、示威自由的剥夺则缺乏宪法根据。如果我们对文本的分析止于此，不仅在方法论上容易流于形式主义，而且在实质上难于成为真知卓见。因此，有必要把文本的分析更深入一步，把分析深入到文本背后的价值形成过程，为此我们需要进一步思考，刑

7、法中政治权利的立法背景及演进，宪法中政治权利的合理性和实定法上的存在意义。一、刑法的立法背景及演进（一）宪法背景探讨刑法的立法背景，首先应探讨其宪法背景，因为，“在现代社会中，宪法一方面是国家基本法律秩序的基础，而另一方面又是公民基本生活规范”，[3]是制定法律的基础和效力规范依据。我国刑法第1条也明确规定“根据宪法……制定本法。”在我国1982年宪法中规定了剥夺政治权利的相关内容（上节已述），由于我国刑法是1979年7月1日第五届全国人大二次会议通过，并于1997年3月14日第八届全国人大五次会议修订的，因此，实际上刑法是在19

8、78年宪法的影响下制定的。所以，为了究明制定刑法的宪法背景，刑法的宪法背景不应该局限在1982年宪法，而应该追溯到1979年以前的宪法。1949年新中国第一部宪法性文件《中国人民政治协商会议共同纲领》，第7条规定，“中华人民共和国必须镇压一切反革命