原始证据和传来证据题目研究（第四节）

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1、原始证据和传来证据题目研究（第四节）诉讼证实中原始证据与传来证据运用原理与技术研究　　一、概述　　原始证据和传来证据是学理上的分类，研究的出发点就在于能够为司法实践中的证据运用提供理论支持。尽管立法上很少对原始证据和传来证据作单独规定，还是有必要了解、研究诉讼证实中原始证据和传来证据的运用情况及其原理或技术。由于原始证据和传来证据的特殊情况，笔者以为在诉讼证实中需要讨论的相关题目主要是原始证据和传来证据的证据能力（证据规则）和证实力题目。我们区分原始证据和传来证据主要是考虑到这种证据分类在于揭示各种不同证据的可靠性题目。一般而言（不是尽对

2、），原始证据的可靠性要大于传来证据。这是一个般性的经验性结论，而这个经验性的结论反映到诉讼证实理论当中来，就是证据的证实力题目――与证据来源密切相关。与证实力联系比较密切的又得联系到证据能力题目。这两个题目不仅其概念轻易使人混淆，而且两者之间都是证据运用过程中必须涉及的题目，其本身就表明了证据所具有的客观、关联、正当等联系在一起。而且传来证据与英美国家所谓的传闻证据只一字之差，而传闻规则是把传闻证据排除在外的，这是一个证据能力的题目，即把没有证据能力的传闻证据排除在外。但是我们国家不一样，立法也好学理也好，都没有把传来证据排除在外。当然，

3、为了更进一步明确原始证据和传来证据在诉讼证实过程中运用原理与技术，首先有必要讨论一下诉讼证实的概念题目。　　二、诉讼证实的概念　　传统证据法学理论以为，“诉讼证实是指司法机关或当事人依法运用证据确定或阐明案件事实的诉讼活动。”［1］这一概念现在已经被不少学者所批判［2］。传统的诉讼证实概念直接影响了人们后来对诉讼证实这一概念的熟悉，使人们在很长一段时间内对诉讼证实的概念理解基本保持一致，均以为是司法机关或当事人在诉讼过程中运用依法收集的证据,往查明、证实案件事实的活动,只是表述上有差异。从上面的定义可以看出，传统的诉讼证实概念的理解扩大了

4、诉讼证实外延，把诉讼证实在时间过程上扩大到除审判过程以前的侦查、起诉等程序，在主体上扩大至包括公安司法机关及其办案职员、当事人以及诉讼参与人（狭义而言仅指公安司法机关及其办案职员）。这就造成两个题目：一是把诉讼证实在时间过程扩大说明传统诉讼证实概念采用了“大诉讼观念”，以为审判以前的阶段也是诉讼证实，但是笔者以为审判以前的侦查起诉阶段尽管离不开“证实”，但那并不即是诉讼证实，或者说混淆了诉讼证实与证实的概念，将诉讼证实错误地简单等同于对案件事实的认定。二是传统的诉讼证实概念在主体上扩大到包括公安司法机关及其工作职员、当事人以及诉讼参与人然

5、而,根据现代证实责任理论,证实主体证实不能时应当承担证实责任,但法院与当事人承担的证实责任是一样的吗？　　除了审判阶段，审判以前的侦查、起诉等阶段存在诉讼证实吗？不存在。实际上，诉讼证实仅存在于审判阶段。从“诉讼证实”四个字来看，可以看出可分为两部分，即“诉讼”和“证实”两部分。东汉许慎在《说文解字》中称，“诉，告也”，“讼，争也”。［3］诉讼就是人将争议提交裁判者并向其举证证实的活动，诉讼有“案件事实”、“当事人”、“司法机关”、“程序和规则”等四个要素。［4］而审判以前的侦查、起诉等阶段固然存在“证实”活动，比如立案要有证据证实发生了

6、案件事实需要追究刑事责任、拘留和逮捕等需要一定的证据等，但都不存在典型的“诉讼状态”。“证实”，在拉丁文中，表述为为attestatio或deductiorationis，意为当庭宣誓证实；英文proof一词也是当庭证实，由法官单独审理证据的意思。［5］而“诉讼”和“证实”合在一起构成的“诉讼证实”理应在审判阶段。此外，审判在诉讼中的中心地位也决定了证实只存在于审判阶段。［6］诉讼证实并不即是对案件事实的认定，在刑事诉讼的侦查阶段及审查起诉阶段，机关、检察机关对案件事实的熟悉属于主体对客体的能动性熟悉，而主体之间依凭证据展开的说服活动。　

7、　诉讼证实的主体包不包括法官？从刑事诉讼证实的主体来看，应当是国家公诉机关和诉讼当事人，或者为简单起见，可同一理解为诉讼当事人。由于所谓证实主体即证实责任的承担者，“从证实责任的本义来看，它是一个与诉讼主张和证实不力是所要承受的不利后果紧密相连的概念，只有在诉讼中提出了具体诉讼主张的诉讼当事人才承担证实责任。”“从证实责任的本质来看，它是行为责任与结果责任的同一，承担证实责任者必须是可能承受不利后果甚至败诉风险的诉讼主体，因此是否有自己的诉讼主张以及是否可能因证实不力而承受于已不利的裁判是判定证实主体的惟一标准。”［7］按照这一标准，法官

8、是不可能是诉讼证实的主体的。　　笔者倾向于对诉讼证实作这样的理解：诉讼证实是指国家公诉机关或诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实，论证诉讼主张