制度变迁中的法律人视野 (二)

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1、制度变迁中的法律人视野(二)

2、第1　　经济法与私法的关系问题也非常具有典型性，有助于理解对部门法学超越的必要性、路径及方式等。经济法缘于市场失灵而产生，其功能在于矫正市场的失衡，而物权法、合同法等私法作为市场经济的基本法与市场失灵之间有着两方面的关联。其一，这些私法的某些制度促成了市场失灵的形成。如宏观的市场失灵的形成一定程度上由民法所促成。民法通过物权法和债权法的设定使经济人追求自身利益有了广阔的空间和法律保障，民法保护了经济人的这种理性行为，而正是这种理性行为促成了市场整体的非理性，最终导致市场的宏观失衡。其二，这些私法的某些制度在一定限度内能够抑制市场失灵。如物权

3、法可以运用对物权权能的私法限制的方法预防负外部性问题，私权主体可以运用谈判、协商等私法的救济路径解决诸如环境污染等负外部性问题。正因为私法与市场失灵之间存在着这种关联，所以它与矫正市场失灵的经济法之间就不可能是彻底割裂的。在克服市场失灵这一问题上，经济法的学者必须在两方面关注私法，其一，需要研究私法如何促成市场失灵。其二，需要研究私法如何抑制市场失灵。并进一步研究经济法和私法在克服市场失灵问题上的功能界限，即什么样的市场失灵必须由经济法界入？什么样的市场失灵适合由私法克服？这种对私法的研究有助于经济法研究的深入，也有助于更好地构建克服市场失灵的制度体系。经济法学者并不一

4、定要对私法的某项具体制度进行深入研究，但却很有必要在整体上了解、研究私法。经济法学者应该更多地对私法和私权进行宏观研究，至少应该有这方面的知识。这对扩展经济法学者的学术视野，促进经济法学的深入研究是必需的。[11]　　（二）掌握法经济学工具　　对部门法学的超越扩展了法律人的法律知识，而法经济学则是研究和了解制度变迁最基本的工具。这都能直接扩展法律人的视野。法经济学是一种分析和研究法律时必不可少的方法。它是务实的、世俗的、现实主义的。具体言之，它是一种以人、制度、制度环境为分析对象，以利益为分析中介，以人的行为及制度绩效为分析目标的方法。用它可以评判制度的优劣，测量制度的

5、绩效，预测制度是否被遵循及遵循程度。这种现实主义分析方法的运用能够阻碍对法律作理想化的理解，从而把法律和法学从理想的境界拖回到世俗的现实社会。如公平的提供，它并不是无限的，仅仅社会资源的稀缺就会使公平的实现受到障碍，而这种障碍依其情形是不能克服或很难克服的，因此法学和法律中的公平就应该考虑到这种限制，这种资源对公平的限制表明两点，其一，并不是越公平越好，如果公平的实现花费太多的资源，则这种公平的合理性就值得怀疑；其二，在资源稀缺的情形下，理想中的公平状态并不会时时处处都存在。　　法经济学在国内的兴起已有多年。近几年来，法经济学的论文、专著并不少见，法经济学的课程也在较多

6、的法律院校中开设，但法经济学并没有达到它应有的普及程度，掌握并能良好地运用法经济学方法研习法律的法律人并不多。法学专业的学生一般认为这是一门高深的学问，因而或不予研习，或初尝即止；而较多的法学学者认为这是一门并不好掌握的边缘学科，且与其研究对象并无直接关联，因而忽视法经济学。笔者以为，法经济学作为一种研习部门法的最基本的工具，应该在学界和法学教育中有相当程度的普及。因为缺乏这种工具，对法律的研究可能会片面；缺乏这种视角，对法律的理解也可能出现偏差。　　法经济学对法律人视野的扩展主要缘于其对成本、收益及效率的关注。由这种关注而及于对人的本性及行为模式、法律、道德、伦理、宗

7、教及传统文化的关注，从而使法经济学成为一种务实的工具和视野。用法经济学视角可以研究制度为何应该如此或为何不该如此，从而为制度变迁提供依据。这主要是通过对人的行为及可能的行为[12]、对制度的实施环境等的分析而实现的。因为制度和制度环境直接界定了人的可能的收益和成本，从而决定了众人作出各种行为的可能性，而众人的行为又直接决定了相关制度被遵循的程度及其绩效。这是法经济学工具分析制度变迁及制度绩效的最基本方法。以2003年9月24日通过的《福建省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠条例》为例，该条例规定，符合法定生育条件妊娠14周以上的妇女，不得人工终止妊娠，有下列情

8、形之一的除外：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的……有上述（一）、（二）项情形之一的，应当提供具有开展产前诊断资格的医疗保健机构出具的医学诊断结果。很显然，制定这一规定的目的在于均衡性别比例，这在目前我国男女比例尤其是婴儿中的男女比例失衡严重的情形下，非常有必要，但制度路径应该可行。笔者以为，这必然是一个不会有多大效果的规定，并且很容易被规避，也容易产生医患纠纷。该制度实施的关键在于胎儿是否有严重缺陷或患严重遗传性疾病。要知道胎儿是否有严重缺陷或患严重遗传性疾病可能不是一件容易的事。当一位孕妇自称自己在最近接触过放射性强