合同法的成功与不足（下）

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1、合同法的成功与不足（下）

2、第1　　三、合同法的不足　　1986年我们颁布的民法通则，当时曾被外国的学者、专家认为是中国的人权宣言、权利宣言，评价非常高。现在等着看评价合同法。曾经在若干年前，日本一个有名的教授在中国社科院作讲座的时候，他看到了合同法的第一个草案（专家起草的草案），他说，19世纪最优秀的法典是法国民法典，20世纪最优秀的法典是德国民法典，按照他的预见21世纪最优秀的法典是应该中国的合同法。当然，这是法律起草人、立法机关、参加讨论的法官、学者共同努力的结果。但至今还毕竟只是纸面上的操作，这种纸面上的东西需要靠法官去

3、实施它。能否产生当初设计时预期的效果，恐怕要十年甚至二十年，才能客观评价。　　法律在这个时候制定有它有利的条件，最有利的条件是市场经济的确立，市场经济体制被我们国家和党确立为我们改革开放的目标之前，谈不到合同法的制定。1987年就开始修改经济合同法，一直到93年经济合同法修改公布，很长时间的修改讨论过程中，要改掉一点有关计划经济和行政干预的规定都非常困难。困难来自于多方面：（1）首先来自于强烈的反对，一方面是经济法学教授们的反对，第二方面是经济部门的同志的反对，第三方面是法院经济庭法官们的反对。（2）法律的目的是明确的，不敢修

4、改法律目的。经济合同法第1条规定，法律的目的之一是“保障国家计划的执行”，谁敢提修改法律的目的，好多修改稿当中都不敢说“把这拿掉”这几个字。（3）还有合同管理机关的权力强大，不敢触动。一直从1987年开始，经过87、88、89、90、91、92六年的时间，对于计划性的、行政干预的条文，没有人敢明确提出异议。1992年下半年小平同志南巡讲话传达以后，市场经济体制已经在党的文件、国家文件中确定了下来，恰好《经济合同法》修改到最后一个草案，在国务院法制局主持下召开了最后一次讨论会。我们分别发表了自己的意见，提出应删掉合同计划性、删掉

5、行政部门主动确认无效的制度。这两个根本性的东西删掉之后，其他具体的制度就根据此进行修改。所以，经济合同法经过那次修改后，有很多变化。举这个例子是在说明，在没有确立社会主义市场经济的体制之前，合同法的修改不可能有实质上的改变。　　修改过的经济合同法刚公布，有学者马上提出，基于市场经济的要求，应制定统一合同法。国家已经确立了市场经济体制，我们的市场经济发展到九十年代已经有了相当的规模，统一合同法应时应生。这个提议很快得到了法官、专家、学者的响应。1993年9月3号《经济合同法》刚公布，10月份就召开会议，讨论起草统一合同法的问题。

6、在这次会上提出一个建议，由学者来起草第一稿，该建议也被采纳。这种立法思路，如果不是在市场经济体制确立之后，根本就不可能。　　这是说合同法在这种情况下制定是有利的，当然也有不利的因素：我们的政治改革、我们的立法体制改革还没有跟上。所以在合同法的整个制定过程中，也走过艰辛、曲折的路。学者起草的第一稿叫做“建议稿”，最终成为正式草案要经过全国人大法律工作委员会（法工委）之手。在由“建议稿”转变为“正式草案”的过程中，很多人参加了讨论、修改，参与者有些是很优秀的，精通民商法；也有一些是带着行业利益、集团利益而去，在法律条文上确立自己的

7、领导地位或者体现自己本行业的经济利益或者政治利益。法工委对来自于不同方面的意见都进行了充分地考虑，有时在难以协调的不同意见中间就进行委婉的妥协。担任如此重要的立法工作，需要一批精明强干的立法工，可事实上有些人的能力、才干就不见得很理想。所以造成在合同法中本应有的重要制度，在讨论中被删掉了；逻辑上的矛盾、文字上的错误也有不少。关于这部合同法的不足，着重从以下三方面来谈：　　1.放弃了一些先进制度　　在合同法第一次草案中，专家们设计了许多先进制度。但在后来的讨论过程中，陆续放弃了一些。　　（1）最早放弃的是“不当影响”。这个制度是

8、借鉴英美法上的制度设计的。主要针对我们的企业联合中发生的问题。在80年代后期以来，全同各地出来了轰轰烈烈的企业联合、合并、兼并等。而这种联合往往是当地的党政领导人看到某企业亏损严重，发不出工资，然后这个领导就吃个好饭睡不好觉，千方百计地找一个搞得好的企业，通过耐心地说服、动员，使两个企业合并（或者叫兼并、联合）。合在一起的结果如何呢？当然也有搞好的，但是摘得不好的也不少，不仅原来不好的那个不行，最后那个好的也拖垮了。这就涉及到合同问题，联合不就是一个合同吗？如果赢利企业的工人反对联合或者工会反对联合，或者说公司监事会提出异议，

9、不同意合并，能不能够给它一个反悔的机会，解除或者撤销这个合同呢？因为按照现在的制度，这份合同不构成无效，这其中不好说有胁迫，党政领导作工作哪里叫胁迫呢？更不好说是欺诈，因为合并时好企业明明白白知道对方是开不出工资的滥企业，那里有欺诈？欺诈、胁迫这些都说不上。显失公平也说不上，