论我国独立董事法律制度的具体建构

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1、论我国独立董事法律制度的具体建构摘要：围绕独立董事的"独立性"特征，我国独立董事法律制度的具体建构，具体包括独立董事的任职资格，任免机制，独立董事的权利、激励与薪酬，义务、约束与责任，董事会专业（专门）委员会，独立董事人力资源建设与独立董事协会，以及独立董事的补偿保护与责任保险制度等方面。　　关键词：独立董事法律制度；具体建构。　　　　就独立董事法律制度本身而言，要达到发展与完善的目的，其制度的整体建构以及整合，具有较强的紧迫性。而这种建构与整合，在理念趋同、达到一定程度的制度协调以后，无论是解决独立董事的功能定位问题，还

2、是独立董事的预期效用不足的问题，从独立董事的本质品格或根本属性而言，关键是必须紧紧围绕和抓住独立董事的"独立性"特征，解决独立董事"独立性"不足的问题。体现在具体层面，应该着力做好以下几个方面的工作：　　　　一、独立董事的任职资格　　　　独立董事的任职资格制度，是独立董事具体制度建构的首要问题。　　首先，独立董事作为公司董事会的成员，必然要求其符合公司法以及其他规定中关于一般董事的任职条件。关于一般董事的任职条件，我国《公司法》第一百四十七条从消极方面予以集中阐述，即：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人

3、员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘

4、任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。除此之外，证监会于2006年修订颁布的《上市公司章程指引》第九十五条，又增加了"被中国证监会处以证券市场禁入处罚，期限未满的；法律、行政法规或部门规章规定的其他内容"1不得担任公司董事的规定。此其一。　　其二，尽管我国《公司法》对独立董事的任职资格并未作出区别规定，但是独立董事毕竟不同于一般董事，而且从国外的立法以及实践中也得到印证，即在设立独立董事的国家，一般都会对独立董事任职资格的积极条件和消极条

5、件做出更为明确的规定。对此，我国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》也不例外。在其积极资格方面，《指导意见》规定：担任独立董事应当符合下列基本条件：(一)根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；(二)具有本《指导意见》所要求的独立性；(三)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；(四)具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；(五)公司章程规定的其他条件。在消极资格方面，主要是《指导意见》第三条的规定2，另外，《指导意见》的第一条还规定了：独

6、立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事。　　第三，我们认为，对于独立董事任职资格所作出的规定，应该能够实现独立董事必须具备独立性、具有良好的道德品质、忠实于公司利益、扎实的专业知识、具备足够的时间和精力履行职责等目的。由于以上目前立法的不完善，实践中所存在的问题，包括，专家学者型独立董事比例过高、多家兼任现象严重、摆设性独立董事仍就存在等。就制度建设而言，一定要要适时将独立董事的任职资格规定，予以不断完善。一是尽快修改《指导意见》第三条关于独立董事消极条件规定的第四项，延长"一年内"的规定；二是消极条件中的第五项，应该

7、增加排除独立董事与上市公司的下属公司、关联公司、主要供应商、主要购买商的关系3；三是应该明确增加独立董事在时间和精力上的可操作性规定，比如在上市公司的兼职数量上，可以严格限定不超过3个等内容。　　　　二、独立董事的任免　　　　独立董事的任免制度，主要是一个程序问题。在独立董事的提名和选举制度建设中，针对我国存在的主要问题：一是在提名上，要针对我国《指导意见》的规定：摒弃监事会所享有的独立董事的候选人提名权，因为这与我国公司法的基本原则相悖，在法理上也说不通4，还有就是也可以考虑借鉴国外的做法或经验，独立董事人选由以独立董事

8、为主组成的"提名委员会"提名；二是在选举上，要明确规定、更大程度上推行累计投票制。目前来看，我国《公司法》第一百零六条规定：股东大会选举董事（自然应该包括独立董事）、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。其实，早在2002年1月17日，中国证监会于国家经贸委发布的《上市公司治理