民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善

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1、民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善.txt37真诚是美酒，年份越久越醇香浓烈；真诚是焰火，在高处绽放才愈显美丽；真诚是鲜花，送之于人，手有余香。民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善袁爱华云南师范大学【摘要】随着民间融资如火如荼的发展，民间融资合法化的趋势呼之欲出，现行的非法吸收公众存款罪因罪状设置不合理及构成要件方面理解上存在的争议，无法和合法的民间借贷、非法集资行为合理区分，不适应这样的发展趋势。在民间融资合法化趋

2、势下，对非法吸收公众存款罪的罪名进行分解，单独设立非法集资罪，并合理设置二罪的罪状。【关键词】民间融资；非法吸收公众存款罪；非法集资罪；罪状Oncrimeofillegalabsorbingdepositfromthepublicwiththetrendoffolkfinancing随着我国市场经济的进一步发展，民营企业、中小企业如雨后春笋般地发展起来，民营中小企业因其自身不规范的治理结构、不透明的信息机制和难以长远的发展趋势，使得其既难以进入资本市场直接融资，又难以得到银行的贷款[1]，这就为

3、民间融资提供了极大的生存和发展空间。民间融资合法化的呼声越来越高。但近年来，很多企业因为向民间融资被冠上“非法吸收公众存款罪”的帽子遭受刑罚处罚。类似的案件频频进入媒体和公众的视野，引起了学界的热烈讨论，特别是孙大午非法吸收公众存款罪案更是让学界对现行的金融监管法律框架提出严重质疑，被指称为窒息民营企业发展的保守与僵化的象征。孙大午案的承办律师在给全国人大常委会的上书中指出：“刑法第176条未能清楚界定非法吸收公众存款的行为，有关法律法规未能明确区分该犯罪行为与合法的民间借贷的界限，增加了中小企

4、业主在融资过程中的人身自由的风险，在一定程度上阻碍了经济发展。”因此，在民间融资合法化的趋势之下，从立法方面修订完善非法吸收公众存款罪，合理界定非法吸收公众存款罪、非法集资行为和合法民间借贷的行为，打击犯罪行为，为民间金融的合法化预留发展空间。为中小民营企业的发展保驾护航，是刑法不可推卸的责任。顺着这样的思路，本文将在学界研究成果的基础之上，对非法吸收公众存款罪的立法完善提出自己的看法。一、非法吸收公众存款罪的罪状及犯罪构成方面存在的问题非法吸收公众存款罪，刑法第一百七十六条是这样规定的：“非法

5、吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或拘役……”这一条文规定存在以下问题：（一）罪状设置不合理刑法第一百七十六条的规定基本上采用了相当简单但不明了的叙明罪状的立法模式。但是该罪是一个典型的金融犯罪，属于法定犯，是以违反相关的金融管理法规为前提的，应该是空白罪状加叙明罪状的立法模式才能将该罪的犯罪构成描述清楚。但立法者只采取了叙明罪状的描述方式，且叙述简单得接近简单罪状的描述方式，使得该罪的罪状叙而不明，致使该罪的犯罪构成要件在理解上出现了很多争议，又无相关的司法解

6、释予以明确，这在一定程度上和罪刑法定原则的精神不相符。（二）犯罪构成要件在理解和适用中存有争议1．犯罪主体方面的争议关于本罪的主体，既可以是自然人，也可以是单位。就自然人主体而言，凡已满十六周岁、具有刑事责任能力的人都能构成，这在理论上没有争论的余地。关于本罪的单位主体的范围，是否包括有权办理存款业务的金融机构，一直是理论上争议的焦点。现学界存在两种对立的观点。一是认为从刑法条文的表述来看，仅只提到单位可以成为犯罪主体，并未详细界定单位的范围，那么，单位不仅指一般单位，还应当包括有权办理存款业务

7、的金融机构[2]。二是认为非法吸收公众存款罪是一种法定犯，对该罪的犯罪构成的阐释应当结合国家有关金融管理的法律、行政法规的规定进行。有权吸收公众存款的金融机构能否成为本罪的主体，也应当根据国家有关的金融管理法律、法规来确定。从我国现行的金融管理法律、行政法规的规定来看，具有办理存款业务资格的金融机构都不能成为本罪的主体。该学者根据1996年2月14日中国人民银行等颁布的《制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则》和1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及1999

8、年2月22日国务院发布的《金融违法行为处罚办法》的规定，认为非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的成立均以未经中国人民银行批准为前提，因此，经中国人民银行批准的商业银行、信用社等有权吸收公众存款的金融机构应当排除在非法吸收公众存款罪的主体范围之外[3]。2．犯罪客观方面的争议本罪的客观方面表现为非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。对“非法吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”，目前理论上通常作以下解释：所谓非法吸收公众存款包括两种情况：一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公