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1、论鉴定结论质证的路径依赖关键词:鉴定结论/质证程序/路径依赖 内容提要:鉴定结论是鉴定人利用自己的专门知识或经验对案件事实或其他证据的解读,在保证鉴定结论准确性的三条进路中,提升质证质量不失为较佳的路径依赖。对鉴定结论的质证应当在当事人以及诉讼代理人参加的诉讼环境中引入专家辅助人和专家陪审员的参与机制,通过形成专家陪审员、专家辅助人和鉴定人三维构造的庭审质证模式使鉴定结论质量得到提升,从而保证借助鉴定结论认定事实的准确性。 一、问题的提出 鉴定结论是鉴定人利用自己的专门知识或经验对案件事实或其他证据所含信息的解读,借助于此种通道将普通人难以理解的
2、专门性问题转化为大众化的知识,使法官藉此来发现案件事实,提高其认定案件事实的能力,从而达到发现事实真相的目的。“因鉴定结论又是意见,在本质上属于一种推测,只不过因为具有高盖然性而予以承认,鉴定结果亦不可避免地不可能完全正确。”[1]而“法官基于自由心证的理由排除鉴定证据、强制鉴定的不必要、法官不知道如何适确地评价鉴定证据、鉴定可能发生错误等。因此,如何让鉴定过程合法妥当及如何避免法官轻率或武断评价证据,是刑事诉讼制度上应该注意的大事”。[2]在实践中,法官对鉴定人提供的鉴定结论选择适用(包括采用和排除)大致存在三个方面的情形:一是对鉴定结论一概“照单全
3、收”,完全借助于鉴定人的头脑判断专门性问题,鉴定人由案件事实认定的“助手”成为“主人”,成为实实在在“穿白衣的法官”;二是对鉴定结论一律拒绝采用,放弃鉴定结论的证据功能,鉴定制度成为摆设而实际不发生效力;三是基于自由心证对鉴定结论部分采用,部分排除,依规则选择适用或任意性地迎合采纳。因此,如何选择提升鉴定结论质量的路径,其依赖的路径存在何种障碍,如何克服并保证认定案件事实的鉴定结论确实、可靠,则成为问题的关键。 对鉴定结论可靠性的控制大致存在三条进路:一是以提升法官的能力作为进路,充实法官的专门知识或增加专门知识型法官作为合议庭成员,依靠法官自己的经
4、验法则和论理法则来审核,通过自由心证来决定鉴定结论的取舍。对法官力不能及的,必要时可通过补充鉴定、重新鉴定或增加鉴定人的途径来进行弥补。 二是以鉴定人作为进路,通过鉴定人宣誓、回避等中立性的手段,完备严格的鉴定程序以及加大鉴定人的鉴定责任等,摆脱鉴定人与案件之间的利害关系,从而通过提高鉴定结论可靠性来担保和控制其质量。 三是以当事人作为进路,通过增加当事人的权利,承认当事人自行启动鉴定(私人鉴定)程序的权利以及鉴定的申请权,特别是审判中对鉴定结论的质证权,依靠当事人的积极性和主动性来促进鉴定结论质量的提高。 对第一种进路进行分析:法官因缺乏专门知
5、识而决定委托鉴定,对于鉴定结论可靠性的确认,完全期待缺乏专门知识的法官通过自由心证来决定,难免有些牵强。“当外行依赖专家时,外行对专家的依赖必定是盲目的。尽管他认为专家意见的接受者(外行)能够从一个来源(专家意见)中获得知识,但是,他却得出了外行盲目地信任专家意见的结论。”[3]一旦法官遇到发生争议的鉴定结论时,解决的途径必然为补充鉴定、重新鉴定。补充鉴定或重新鉴定,只是一次鉴定,不是对原来鉴定的审查,况且又会导致多种鉴定结论的出现,法官面对冲突的多个鉴定结论更是雾里看花、扑朔迷离。“在有多数鉴定结果,须选择判断时,亦无法期待法官所选择者即为正确者。”
6、[4]这种进路并没有使问题得到真正的解决。 对第二种进路进行分析:鉴定人中立是保证鉴定结论质量的一个重要的因素。但因鉴定结论属于鉴定人的意见,具有较强的主观性,特别是在多人鉴定时,不同鉴定人的鉴定意见存在分歧,仅靠鉴定人的回避或宣誓无法解决问题。况且回避或宣誓作为形式上的控制措施,难以对利欲熏心的鉴定人起到保障鉴定结论可靠性的作用。因此,过度地期待鉴定人中立来保障鉴定结论的正确似乎也难以产生实际的效用。 对第三种进路进行分析:当事人是诉讼利益的承担者,诉讼结果与其存在着利害关系,他们是与案件具有最密切关系的人,必然能够期待他们行使鉴定结论的质证权来
7、推动对其正反两方面的评论。通过双方对鉴定结论可靠性的揭露与支持,使法官在双方的辩论中冲破迷雾,兼听则明,从双方的评论中决定鉴定结论的取舍。可以说,鉴定结论的质证程序是一个积极、有效的判断鉴定结论证明力的进路。当然也存在消极的方面,如当事人滥用鉴定结论的质证权等问题,但这些完全可以通过质证程序的限制或控制予以避免。基于上述分析,选择强化鉴定结论质证程序不失为最佳的路径选择,也是提升鉴定结论质量的突破口。 二、新问题的出现:鉴定结论质证困境的衍生 鉴定作为证据方法,鉴定人应当出庭作证,在宣读书面鉴定结论的同时,对自己作出的鉴定结论进行补充性口头解释。各
8、国法律大多规定了鉴定人出庭作证的义务。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定
