设立中公司若干法律问题研究

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1、设立中公司若干法律问题研究内容摘要：设立中公司作为公司成立前的客观存在，对公司的设立有着促进作用，然而，纵观各国立法实践及理论研究，对设立中公司的相关法律问题探讨却很贫乏，因此，本文对设立中公司能否成为独立的民事主体以及其民事能力如何及其性质问题作了探讨，并在此基础上，提出了构建设立中公司法律制度的立法建议。　　关键词：设立中公司独立民事主体设立中的非法人社团民事能力特殊责任　　　　设立中公司的民事主体地位　　　　设立中公司是指“由订立章程时起至登记完成前尚未取得法人资格之公司而言。”学术界就设立中公司民事主体资格问题，尚存在争议。我国经济立法对此还无明确规定。笔者主张明确赋予

2、其民事主体地位，理由如下：　　从公司设立的实践看，就目前我国的公司立法而言，我国《公司登记管理条例》规定，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。因此，发起人只有两种选择，要么以发起人自己的名义，要么以设立中公司的名义，如果无“设立中公司”这一说法，那么发起人只能以自己名义签订合同，在设立过程中发起人为公司取得的财产，如认股人缴纳的股款，出资的实物等，只能归于发起人名下，等公司设立登记后，再由发起人移交给公司，这样做不仅名不正言不顺，而且增加了设立程序上的麻烦，不符合商事法“快捷主义”基本原则的内在要求和制度体现，因此，法律赋予其民事主体的资格，不仅是必须的而且

3、是急切的。　　从设立中公司与发起人、成立后公司的关系看，应赋予其民事主体地位。发起人、章程和资本是公司设立的三大要素，没有发起人就没有设立中公司，更谈不上成立后公司。对于发起人的概念，按公司法的一般原理，发起人是指制定章程并在章程上签名盖章的人。关于发起人与设立中公司的关系，大多数学者持“设立中公司机关说”，认为发起人实际上是设立中公司的执行机关，即发起人在设立公司过程中，于执行职务范围内，亦为设立中公司的负责人，对内执行设立公司的行为，对外代表设立中的公司。笔者亦认为“设立中公司机关说”较圆满地说明了发起人和设立中公司的关系，这不仅能清晰地将设立中公司与发起人区分开来，还设立

4、中公司一个清白之身，而且对于明确发起人权利义务和责任也具有十分重要的意义。　　关于设立中公司与成立后公司的关系，国外的民事立法和理论有几种不同的学说：“分离说”、“同体说”和“有限同体说”。比较这三种观点，“分离说”过分强调设立中公司与成立后公司的独立性，淡化了两者的紧密联系，同时以此说为基础构建的责任体制过于机械，不利于效率的原则，缺乏可操作性。“同体说”则忽略了设立中公司具有相对独立的法律地位，并且此说加重了成立后公司的责任，使其担负不合理负担，确有不足。而“有限同体说”则避免了前一说的弊端，在承认两者具有独立性的前提下，较为科学地概括了设立中公司与成立后公司的紧密联系，为

5、两者责任的合理建构奠定了较为科学的理论基础。　　综上所述，设立中公司与发起人、成立后公司有着无法割舍的联系，但三者并不等同，设立中公司在法律上能作为一类独立的民商事主体，从而享有特定的权利，承担特定的义务。　　　　设立中公司的法律性质　　　　那么设立中公司究竟该如何定性呢？要正确解决这一问题，必须从分析设立中公司的特点入手。首先，设立中公司不是法人社团。社团分为法人社团和非法人社团，设立中公司尚未登记，不具备法人资格，因此它不是法人社团，而属于非法人社团。其次，设立中公司具有两个基本的特点：目的性和过渡性。其目的性体现在它的存在即以公司的设立为目的，其存续的始终都在为公司的成立

6、而孜孜以求，超出了为公司的设立所必须行为的范围即属于无权。其过渡性体现在设立中公司是为达到公司成立目的之过渡阶段的产物，有其“始期”和“终期”，其命运在于要么公司成立由成立后的公司取代之，要么以公司不成立而退回到发起人合伙状态。由这两性决定了它所处的法律状态，即是处于设立中的。综上所述，笔者认为将之定性为设立中的非法人社团更为合理。这种界定就直接避免了上述第三种观点中存在的范围过大定性不明确的问题，在承认其为非法人社团的大前提下，结合其存在的特殊状态，将之与其他的非法人社团相区别开来，较为准确地对之进行定性。　　　　设立中公司的民事能力问题　　　　如前所述，设立中公司能在法律上

7、成为一类独立的民商事主体，其性质为设立中的非法人社团，那么，其民事能力又如何呢？民事能力指作为民事法律关系主体的法律地位，该地位进一步分解为权利能力、行为能力和责任能力。因此，讨论设立中公司的民事能力主要从这几方面着手：　　设立中公司的权利能力。行为者能否成为民事主体，能否获得权利能力不取决于自然状态，而是取决于法律的态度，取决于法律是否赋予某种组织或个人权利能力。对于团体，能否赋予团体权利能力则在于其是否适于集散权利义务，而判断是否适于集散权利义务的标准则在于其是否具备一定之名称、一定之组