契约自由原则之我见

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1、契约自由原则之我见[内容提要]：契约自由是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现，它是指在私法领域中个人可以完全按照自己的意志参与行动。自主地扮演市民社会中的主体角色，自由地与他人建立社会生活中的各种关系。契约自由原则是契约法的核心和灵魂，它是近代私法三大基本原则之一。契约自由最早起源于罗马法。但真正形成契约理论是在18、19世纪，契约自由原则是市场经济发展到一定阶段上的民法上的产物，并和市场经济同始终，西方各国通过工业革命建立起来的市场经济体制为其提供了经济基础，特别是资本主义自由竞争时期，它得到了空间的发展，资本主义制度的建立为

2、其提供了政治上的保障，人文主义的哲学思想，自由经济的理论等为其提供了理论基石，随着社会的进步，经济发展到一定阶段，契约自由原则受到了前所未有的冲击和挑战，随着社会公用事业的发展，私法公法化的扩大。出现了反垄断法，限制性贸易活动法等，还有强制性合同的出现，格式合同的广泛运用，契约自由遭到了质疑，西方许多学者常论及契约的“衰落”和危机。但事实并非如此，契约自由并不等于交易无序；不等于随心所欲，滥用契约自由不仅会破坏已形成的交易秩序，为法律所不允许，还会使依据该契约所产生的权利义务得不到法律的确认和保护，契约自由并非是完全不要限制，而是尽

3、量少干预，所以说：契约自由并未衰落，正如市场经济未衰落一样，它只是在新的社会条件下获得了新的表现形式。[关键词]契约自由、原则、私法、意思自治、合同一、契约自由原则的内涵契约自由是近代私法三大基本原则之一，它是意思自治的必然结果，又是其核心部分。按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。[1]这一原则在私法领域普遍适用，体现在契约法上就是契约自由原则，它包含了由个人主义所派生的两层紧密联系却互有区别的意思，首先这一原则表明合同以当事人相互之间“同意”为基

4、础；其次，它又强调合同是当事人在不受外力包括政府和立法机构的规范和干预下自由选择的结果。它的主要理论是：第一，人人都有为自己缔结合同的不可剥夺的权利，每人对自己所参与的法律关系都有充分的选择自由，法律不应为了司法利益而限制人们缔结合同的权利，或在缔结合同的双方当事人之间进行干预，第二，对于每个人的自由意思，任何人包括国家在内都必须尊重，国家应予以保护和执行，第三，合同必须严守，合同利益不可侵犯，当事人应信守自己的诺言，法律的职责就是尽可能地提供各种强制手段以保护这种诺言的实现。一般来说，契约自由原则的内容主要包括以下几个方面1、是否

5、缔结契约的自由。这是最大的自由选择权，即任何人均能自由决定是否成立一定的契约，不受缔约或不缔约的强制。它是契约自由原则的基本内涵，是其它自由的前提。2、选择相对人的自由，当事人有权自主决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使，自主决定与何人订立契约，须客观上存在多个可选择的缔约相对人，否则这种自由将无法存在。3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定，法律不得强制当事人采用固定的契约形式。当事人不仅可以按法律已规定的模式订立有名合同，还可以在法律所规定之外创设无名或混合合同。4、决定契约内容的自由。“契约内

6、容自由，为契约自由的灵魂”[2]，指当事人有权依法决定契约内容的自由，它是契约自由原则的核心所在。首先，当事人可自由决定缔结契约的类型，还可以创设法律上没有规定的契约类型，其次，当事人可自由决定是否选用法律上的任意规范，自由订立契约条款，只要其内容不违背法律法规和社会公共利益，法律就承认其有效。5、变更自由。在契约履行过程中，契约目的，市场环境，社会政治等情形都有可能改变，当事人通过协商就契约的给付方式，标的物，价金等事项进行调整。6、终结自由：终结自由可能是契约已履行完毕，也许有其他原因，如不能给当事人带来利益，需要双方协商解除。

7、二、契约自由原则的演变及形成契约自由的思想最早起源于罗马法，在查士丁尼《民法大全》中得到了全面的阐述，《民法大全》的主要组成部分——《法学阶梯》详细规定了有关诺成契约的内容，并基本包含了现代契约自由的思想，它为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础，并最终体现在大陆法各国的民法典中。一般学者认为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来，也正是在这时候才具备了契约自由原则所需的经济、政治和理论基础。契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场，在资本主义以前，完备的自由市场是不可能的，就是在15世纪到18世纪的资本主义也不存

8、在这样一个市场，那时的资本主义生产关系还很脆弱，经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展。直到19世纪资本主义生产关系不断成长壮大，商品生产和交换的进一步发展，资本的触须伸向了更广阔的空间，要求摆脱束缚和发展，要求充分实现自由