“非法”的司法改革——中国司法改革的合法性危机

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1、“非法”的司法改革——中国司法改革的合法性危机

2、第1...　　一、“非法”的改革与法律权威：手段与目标的冲突　　万毅（以下简称“万”）：司法改革的终极目的是通过制度变革型塑良法秩序的法治国家。但是，从背景上分析，中国的司法改革是在一个条件不充分、状况不理想的法制环境下进行的，这就决定了中国司法改革在现实中的双重困境：一方面，建构法治国家的前提和基础是严格型塑“法律至上”的理念。法治国家是指公民之间、国家与公民之间以及国家内部领域的关系均受法律调整的国家，其标志就是所有国家权力及其行使均受法律的约束。换句话说，

3、法律在国家和社会关系调整中具有至上性，任何国家权力及其机构必须受到现行法律的约束，不仅不得采取任何违反法律的措施，而且只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。立法机关受宪法和宪法制度的约束，行政机关和司法机关受法律、权利的约束。[1]因此，即使是司法机关推行司法改革也应当在现行法律制度的框架内进行，不能擅自出台违背现行法律的改革措施，否则就将动摇法律权威和“法律至上”这一法治国家的基石，违背我们推行司法改革是为建构法治秩序的初衷；但是，另一方面，改革的深层动因又是现有法律制度在目标和技术上存在着瑕疵，不

4、能为法治秩序的建构提供充分的制度支持，改革的目标就是打破现有制度框架的束缚，重新进行制度安排。这就决定了中国的司法改革只能从法律之外的其他途径如政治方面获取合法性支援。从现在的情况来看，目前已经出台的各项改革措施，并不是完全从现行宪法和法律出发的，而往往超越现有法律的规定，表现出某种无序。在司法改革的大旗下，各地司法机关纷纷以司法改革为名，摆脱现行法律的“束缚”，进行大量的“制度创新”，这些所谓的“制度创新”在很大程度上背离了现有立法的规定。这样，以完善立法、建构真正意义上的法治秩序的司法改革，反过来却是以一

5、种“非法”的方式在运行，这不能不说一个悖论。　　谢佑平（以下简称“谢”）：在这方面，我想比较典型的一个例证就是“零口供”规则的诞生。2000年8月辽宁省抚顺市《主诉检察官办案零口供规则》正式出台，引发了学理界和实务界的普遍关注，人们纷纷议论这意味着沉默权规则在中国的确立。从“零口供”规则的内容来看，要求人民检察院在查阅案卷材料时，应将犯罪嫌疑人的有罪和无罪供述记录在案，但有罪供述不作为摘卷内容。检察委员会讨论时，应在排除有罪供述的前提下，依照“是否有犯罪事实发生”、“危害结果如何”、“犯罪事实发生的经过”、“

6、犯罪是何人所为”、“证明是何人所为的依据”等要素为顺序，综合全案证据得出结论。顺城区人民检察院认为，在这一规则之下，犯罪嫌疑人的有罪供述一开始即被视为不存在，即等同于零，因此，称其为“零口供”规则。从实践效果来看，“零口供”规则的确立或许真的有利于遏制中国司法实践中以公开或隐蔽形式存在的大量的刑讯或变相刑讯。但是，从改革路径来分析，我们却有理由质疑“零口供”规则的合法性。因为，我国刑事诉讼法专门规定了证据的七种法定形式，其中，犯罪嫌疑人的供述或辩解被确认为一项合法的证据形式，对此，作为司法机关的检察院，怎么能

7、够以本部门的内部规定（“零口供”规则实际上是检察机关的一种内部规定）的形式来加以规避呢？作为广义上的执法者，检察机关实际上是在“违法执法”，因为检察机关的这一纸规定实际上等于宣告刑事诉讼法关于口供的规定失效。　　万：还有在黑龙江牡丹江铁路运输法院审理的所谓“中国辩诉交易第一案”。在该案中，黑龙江牡丹江铁路运输法院仅仅用25分钟就审结了一起故意伤害案，原因是法院适用了辩诉交易程序，而没有采用法律规定的普通程序，这就使庭审过程大大简化了。[2]据媒体报道，对于这起国内“辩诉交易”第一案的审判结果，无论是公诉人、辩

8、护人，还是被害人、被告人，都表示满意。[3]从媒体的相关报道来看，此案的审判结果似乎是皆大欢喜。但是，作为一名“法律人”，我们不能忽略这样一个细节，这就是，该案的审理结果是在司法机关引入辩诉交易程序的前提下实现的，而辩诉交易程序的适用在我国现行的刑事诉讼法及相关法律制度中却是找不到任何规范依据的，换句话说，我们突然发现，司法机关竟然是在法无明文规定的情况下，完成了这一“中国辩诉交易第一案”的审判。在这种“皆大欢喜”、温情脉脉的表面气氛背后，却是国家法律规定的法定诉讼程序，遭到司法机关的无请抛弃，刑事诉讼法规定

9、的一审普通程序，被司法机关自行决定采用的辩诉交易程序所置换和替代了。应当承认，我国现行法律规定的刑事普通审判程序和简易程序，在程序设计上存在着不少瑕疵，不能完全满足司法实践对诉讼公正和诉讼效率的要求，对此，我们在其他场合也曾经指出过。但是问题在于，能不能仅仅因为这些程序设计上的瑕疵，就允许司法机关为了追求个案处理结果的妥当性，而废止现行法律规定的正当程序，自行创制新的程序规则。进一步追问，作为护法者