试论债权的转让(1)的论文

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1、试论债权的转让(1)的论文[内容提要]本文探讨了债权转让行为属何种性质，紧接着又对债权转让制度的构成要件进行剖析，最后论及债权转让之后所发生的对内效力与对外效力问题，其中对某些问题，如债权表见让与、债权的抵销等问题进行了重点阐述。本文力图从法学理论与司法实践两个方面探晴索隐，分析现行法律制度的缺陷，并提出解决的设想。[关键词]债权转让；构成要件；效力；债权表见让与一、债权与转让行为的法律性质英美法系国家将债权的转让归属于债的相对性原则中的一个问题，并认为，债的效力仅属于债权人与债务人之间，债以外的第三人不得就债中为他设定的利益享有

2、诉权；而债权的转让的协议实质上也是一种为第三人利益而订立的合同。普通法与衡平法相同，对待债的转让问题上经历了一个从普遍禁止到准许自由转让的变化过程。早期的大陆法系代表人物从格劳秀斯到斯泰尔，都在不同程度上承认了债权能够转让的理论。后来，大陆法系国家如德国、日本等国也纷纷在自己的民法典中规定债权可以转让。我国目前并无统一的债法，但是对于债的一个重要组成形式——合同而言，1986年颁布《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)，在第91条就明文规定，“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意

3、，并不得牟利”。这是我国有关债权转让制度的最早法律规定。1999年公布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第79条明确规定了债权转让这一法律制度，即“债权人可将合同的权利全部或部分转让给第三人”，第80条还规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力”。.无须讳言，《民法通则》对于合同权利转让问题的规定在当时来说是进步的，但到了现在．则落伍了。现行的＜合同法》对债权转让制度作出了符合世界潮流的规定，这种变化反映了我国从计划经济时代向市场经济时代转型期间的重大变革。市场经济强调的是契约自由

4、，债权已被视为一种类似于资本的东西，具有极大的可利用经济价值，契约自由尊重人们的自由意志，人们在市场经济生活中频繁地进行经济往来，但以往牢固而单一不变的债权债务关系已不适应日趋复杂的经济生活的冲击，因而，我国《合同法》此时对债权的转让作出了明确规定，适应了时代的需求，必将促进2l世纪中国市场经济的发展。我国《合同法》明确规定，合同的债权具有可转让性。但引人注目的是，该法中去掉了《民法通则》中的“并不得牟利”和“应当取得另一方同意”等字句。法律中虽然并未明文规定：债权的转让为一种契约形式；但是从《合同法》中有关规定可以看出：立法者肯

5、定受到了英美“契约论”思想的影响。因为，在债权的转让中，转让人可以将自己的债权转让予他人即受让人，至于是否牟利这是双方当事人内部所约定的，并不受国家公权力的干涉，而且作为最能代表经济行为的外在表象——合同(契约)，在当今商品往来日益频繁的社会里，作用是巨大的，其本身就是经济利益的代表者。因而，想要禁止双方当事人之间因转让债权而牟利的情况是不可能的。另外，近现代各国市场经济迅速发展，债权的意义与范围较以往已有很大不同。债权作为财产权，具有利用价值，从而被认为是一种具有经济价值的财产。最后，这一规定也有悖于《合同法》与《民法通则》中所

6、鼎力推崇的“意思自治”原则；相反，允许当事人之间自由转让债权．对于加速经济的交往。有利于社会的繁荣。《合同法》第80条第2款中规定，“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。从中可以看，这里强调的是“同意”，即双方合意，而依英美契约法的规定，双方含意的行为就是契约。由此可知，我国的立法者将债权转让行为是作为合同关系来规定的。二、债权转让的构成要件债权的转让，首先是必须有债权的存在e至于债权本身是何种形态?笔者认为，这应该具体问题具体分析。多数学者认为，让与人必须存在有效的债权。例如，申卫星认为，让与人须存在有效的合同

7、权利①；《合同法原理》(法律出版社)一书也认为，必须是合法有效的，合同关系存在；等等。笔者也认为，债权内容本身无效而发生债权转让行为绝对无效；但因债权主体不合格而发生的转让则应视情况而决定其是否有效。对于附条件的债权，笔者认为，应禁止转让。对于将来具有转化成现实债权的合同权利，笔者认为，从鼓励交易的角度出发，应允许其转让。其次是必须通知债务人，对于转让债权时是否应通知债务人，对这一法律问题，世界上各国立法采取了不同的做法，可分类为：无须通知主义、债务人同意主义和必须通知主义。世界上大多数国家和地区的契约法以及我国的《合同法》都采取

8、必须通知主义这一观点。再次是受让人必须具备主体资格。债权的受让人自身的条件，对于债务的顺利履行不能不说起着举足，轻重的作用。债的履行需债权人与债务人的双方配合才能完成，如果新债权人拒绝领受债务人向其履行的债务或者在履约过程中给债务人增加难度，那么债