论关系契约理论的困境论文

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1、论关系契约理论的困境论文关键词:关系契约理论；法社会学；困境内容提要:近代以来的契约法依次经历了以下三个理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。关系契约理论是契约法社会化浪潮的理论成果，旨在解决关系性契约难题，是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。但由于关系契约理论承继了法社会学研究方法的弱点，导致它不管是理论上还是实务上都存在诸多难以克服的困境，比如理论不周延、无法建构关系契约法、对司法审判价值不大等。西方先进契约法理论为中国契约法治的现代化提供了参考，也预设了限度

2、和难度。一、麦克尼尔及其关系契约理论概说1974年，美国法学家格兰特·吉尔莫（Gilmore）在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”.freelperfect）信息，也总比没有任何指导要强（ispreferabletonoguidanceson语）。但在巴奈特等人看来，麦克尼尔关系契约理论的分析工具不是足够的丰富。特别是，由于未能提出一个与其交换社会理论相对应的财产社会理论，因此，RA，以及大量有关工会和其他集体谈判的立法。50但遗憾的是，这些关系契约法都是关于某一特定领域的关系契约法，而非一般

3、性的关系契约法。而如上文所述，麦克尼尔所要发展和建构的关系契约理论毫无疑问是一个统摄整个契约法领域的像“一望无际的平原”一样的总体性和一般性的关系契约理论。而与此一般性关系契约理论相对应的一般性关系契约法显然是付之阙如的。其次，关系契约法并不能完全独立于古典契约法。麦克尼尔关系契约理论和关系契约法的前提是对于个别性契约和关系性契约的区分。在《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》中，麦克尼尔是这样定义个别性契约的：“在该契约中，除了简单的货物交换外，当事人之间不存在任何关系。”这样的一个定义不仅可以在实践中加以运

4、用，而且还反映了“关系性”一词的通常含义。所谓关系性契约就是不仅仅涉及契约当事人之间的交易，而且涉及当事人之间的关系的契约。但是，我们将会发现这种个别性契约几乎不存在，因为事实上所有的契约要么创造了关系，要么反映了关系。个别性契约——非关系性契约——几乎和独角兽一样是虚构的。建造像篱笆一样简单东西的契约创造了关系。销售差不多任何商品的契约可能要么创造了一个关系，要么反映了一个关系。消费者契约一般涉及持续进行的关系，即使这些契约是与巨大的官僚机构达成的。大多数曾在Macy’s购物的购物者会再次光临。不管是Macy’s

5、还是购物者，都不会将每次个别的交换视为孤立的非关系性的交易。51就是说，几乎所有的契约都是关系性契约，根本就不存在个别性契约和关系性契约的截然区分，而依此进一步区分个别契约法（古典契约法）和关系契约法的想法也就是虚幻的概念，因为根本就没有区分的基础。再比方说，我们在某些关系性契约文章中看到学者们为关系性契约提出的那些特殊规则。具体包括：①在关系性契约情况下，将会软化或改变古典契约法僵硬的要约一承诺模式（format）造成的严苛性，以及相应地古典契约法对不确定性、对同意的协议，以及进行诚信谈判的协议的拒绝（intol

6、erance）的规则；②强加关系性契约当事人诚信履约的广泛义务的规则；③拓宽情势变更（不可能、不实际及契约落空）的种类，为不能履行关系性契约提供正当理由的规则；④赋予存在于关系性契约中的特定种类的契约条款，如最大努力条款或任意终止契约的单方权利条款，以意义的规则；⑤在这类契约由于涉及相互努力因而应当据此加以解释的意义上处理像合伙这样的关系性契约的规则；⑥保持关系性契约的条款；⑦向关系性契约当事人强加在情势变更时，为作出公平的价格调整而进行诚信谈判的义务的规则，以及向优势一方强加接受处于劣势一方诚信提出的公平的价格调

7、整建议的义务的条款；⑧允许法院调整或修改持续的关系性契约的调整，使否则将会由一方当事人承担的意外损失通过减少另一方的收益而让双方当事人分担的规则。52这些法律规则的确具有关系契约理论的特质，对于社会现实有着灵活和富有弹性的法律规制作用，但这些法律规则并非与古典契约法完全对立。相反，在笔者看来，应该是对古典契约法很好的补充。不管是上述要约承诺规则、诚信履约原则、情势变更原则、最大努力条款还是其他法律规则，都是以古典契约法的基本法律原则和学说为基础的，没有了古典契约法和理论的支撑，关系契约法律规则和理论根本就无从谈起。

8、无论是关系契约理论还是关系契约法都无法完全独立于古典契约法理论。因此，埃森博格认为，关系契约理论没有做的，以及不能做的，是创造关系契约法。因为在作为一门课程的契约和关系契约之间没有重要的差异，关系契约必须受契约法的一般原则规范，无论它们应当是什么。……关系契约不是一个特殊类型的契约，因为所有或几乎所有的契约都是关系性的。这就是我们为什么没有，而且不应当有关系