罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革论文

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1、罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革论文.freelinaloplitik）一语起源于德国，是德国刑法学家费尔巴哈在其1803年所著《刑法教科书》中首先使用的，但在其著作中并未见到有关刑事政策的定义。据考证，最早给“刑事政策”下定义的是德国刑法学家李斯特。他认为，刑事政策“是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”。（注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第367页。）可以说，在刑事古典学派那里，刑事政策只是一种思想萌芽，并未发展成为独立理论。从龙勃罗梭开始建立犯罪学，到李

2、斯特复兴刑事政策，才真正使刑事政策学成为一门学科。李斯特否定了刑事古典学派“自由意志”和“理性人”之说，取而代之的是“社会防卫”和“经验人”。他认为，犯罪人不具有意志自由，其行为是由社会环境与社会关系所决定的。显然，这正是刑事古典学派与刑事实证学派的根本分歧点，其中“罪刑法定”理论在刑事实证学派那里也是难以成立的。我国对于刑事政策的研究追溯到解放前，早在第一次国内革命战争——苏埃政权时期，我们党就制定了“区别对待，打击少数”的刑事政策。甚至由于种种原因，我国解放后在长达30年的时间里一直没有公布刑法典，因此

3、造成了定罪量刑基本依靠刑事政策的传统作法。我国学者武树臣生动地将这种法律实践的样式称之为“政策法”，（注：武树臣等著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第772页。）其特点是以政策指导刑事司法，在没有刑法典的情况下主要依靠刑事政策来定罪量刑。那么，在我国究竟刑事政策指的是什么呢？有学者指出，它是“国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处理手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略”。（注：储槐植：《政策的要领、结构和功能》，《法学研究》1993年第3期。）显然，其与国外的刑事

4、政策概念一样，都是以预防犯罪为目的的，甚至具有明显的功利主义之意蕴，而报应主义刑法理论对刑事政策是持否定态度的。我国解放后的30年时间里，可以说饱尝了刑事政策的“巨大威力”，甚至在1979年制定并施行刑法后，刑事政策仍对刑事立法与司法起着不可低估的“影响”作用，如“严打”、“从重从快”、“专项斗争”等，都程度不同地左右着刑事立法与司法，甚至形成一种固有的刑事政策观念。所谓刑事政策观念是指刑事政策的制定者和执行者对于刑事政策的性质、目的、功能、原则、内容等一系列主观认识与倾向的总称。其在刑事政策的制定与执行活

5、动中虽然是居于潜隐性的位置，但又无时不刻地影响着表层法制系统的功效。当然，与其它任何属于主观范畴的观念一样，其的形成、变更与发展决定于不同历史时期的社会经济基础与上层建筑，尤其在社会变革时期，其也不可避免地随着时代的变化而不断发展和完善。从罪行擅断的废除到罪刑法定的确立，主要是从限制公权和保护人权的角度来考虑的；当然刑事政策观念也应随之转变，如果仍一味地只追求犯罪预防的目的，甚至为达目的而不择手段（其中包括崇尚“类推”）与超越法律，必然同罪刑法定发生冲突。长期以来，我国的刑事政策观念在较大程度上正是受到这种

6、偏执倾向的影响，而一味地追求打击效果。现行刑法之所以确立“罪刑法定”原则，在极大程度上也正是想从根本上扭转这种局面。问题在于，并不是罪刑法定原则一经确立就完事大吉了，什么都可以改变了，关键是观念上的彻底更新与改造，由此也才能够真正影响到具体司法实践的改变，这也正是我们主张革新刑事政策观念的根本原因所在。就连李斯特本人都说过：刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。由此可见，尽管李斯特十分重视刑事政策，首倡刑事政策学，但他仍然认为罪刑法定是刑事政策无法逾越的一道屏障，保护公民免受国家刑罚权的随意侵害已成为世界不可阻挡的

7、一大潮流和趋势。诚然，罪刑法定也绝不是简单的罪与刑的法典化，而其中对公权的限制和对人权的保障及其实现化才是罪刑法定最本质的内涵。如中国古代也不止一次地出现过“法典”，甚至司法官吏对绝大多数案件的定罪量刑也是依据事前公布的成文法而进行的，那么罪刑法定的刑法原则为什么没能在中国首先提出和确立呢？这里的关键是在我国封建社会虽然具有法典化的形式，但却没有限制公权、保护人权的观念与思想。正如有的学者所指出的那样：“中国历史上的法，是明君治天下的武器，法首先是和刑，而不是和权联在一起的”。（注：这里的“权”就是指公民的

8、权利或人权。见《顾准文集》，贵州人民出版社1995年版，第316页。）以至在中国的封建社会“也不存在西方人分工为私法的那种东西，甚至在汉语的文化语言逻辑里面，‘私法’的这种说法本身就是自相矛盾的。这当然不是说中国没有调整所谓‘户婚田土钱债’的那部分法律，而是说它们为根本不同的精神所支配，法律的设立并不是在权利义务关系的框架里被把握和理解的”。（注：梁治平：《法律的文化解释》，《中国社会科学季刊》（香港），1993