婚姻的契约性解释

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1、婚姻的契约性解释陈煜彭俊瑜　　【内容提要】婚姻家庭关系在男权社会历来是**制度的缩影，但随着民主制度的建立，平等思想的传播与实践，婚姻关系也越来越具备契约的特质。本文拟从契约的角度对婚姻作一理性的阐释，以促进我们对婚姻进行更加全面深刻的认识，并对当前立法中存在的相关问题提出些许个人的建议。　　【关键词】婚姻契约合同义务　　随着“天赋人权”与自由平等思想的广泛传播，人们不光在社会、政治与文学艺术中呼唤并实践自由主义思想，更企图用这种平等自由思想去诠释并构建婚姻家庭理论与婚姻家庭实践。在契约自由论的基础上，有些学者甚至直接将婚姻的实质看成一项契约①，把曾经用彩色温情包裹着的婚姻从浪漫的天空降

2、落在充满商业气息的地面。这种观点理所当然的受到了浪漫主义者的攻击，尤其是在中国，即使时至今日，尽管我们的婚姻制度早已走出了古代制度的框架，但农业社会所遗传下来的后浪漫主义使得我们仍然不愿将本来僵化不公的婚姻制度从历代文人骚客飞翔的翅膀上拉进现实的土壤。然而，只要我们对婚姻和契约理论稍加研究，便会发现，如果撇开伦理与道德因素，二者在法律上有着太多相同之处。一、婚姻当事人的契约地位　　2001年4月28日，在全国人民的翘首期盼下，婚姻法的修正案终于公布于世。虽时至今日，世人对它仍然褒贬不一，但修改过的婚姻法在与时事的契合上、可操作性上及其体系的科学性上，无疑都是中国法制的一大进步。较之修改之

3、前的婚姻法，笔者认为，现行的婚姻法更突出了婚姻的契约性。　　在国家主义时代，自由受到了无处不在的限制，这在契约与婚姻中得到了相同的体现。其核心是要使契约自由的绝对自由原则受到国家公益和善风良俗的限制，将个体自由的边界界定在国家或民族整体利益的范围内。因此，婚姻也就与相当一部分契约一样被一些法定要件削弱了自由的含量。但尽管如此，对婚姻进行契约性阐释，仍能使当事人更清楚地认识其在婚姻中的地位。这表现在：双方当事人必须履行因婚姻产生的权利和义务，不得随意解除婚姻。在法定或约定解除婚姻时，要承担像违反契约一样的法律责任，如离婚时对困难一方的经济帮助、离婚后对未成年子女的抚养、离婚补偿以及离婚损害

4、赔偿等。因此，婚姻的契约性能促使当事人更好的履行婚姻义务，保护当事人在婚姻中的法律地位，避免像中国古代“父母之命，媒妁之言”的婚姻中婚姻当事人完全无婚姻自主权的包办买卖婚姻以及“七出”中赋予婚姻中丈夫单方休妻的权利的不平等现象。婚姻契约性能更好的尊重婚姻当事人的意思自治，夫妻双方通过协商，对婚前财产、婚姻存续期间的所得、对婚后的住址、子女的抚养、教育以及姓氏等进行约定，可以减少家庭中的矛盾和纠纷。婚姻的契约性要求婚姻当事人具有完全民事行为能力，这也为许多国家规定未达法定婚龄者及无行为能力者的婚姻无效或可撤销提供了理论基础。对婚姻契约规定了解除的法律后果，可以防止借婚姻自由之名而随意解除婚

5、姻，有利于婚姻的稳定。就连一向奉“自由”为最高权利的美国，由于饱受“婚姻解放”而导致离婚泛滥之苦，也在试图草拟推行契约婚姻法律，要求结婚的男女在“无责任婚姻”和“契约婚姻”之间做出选择，并白纸黑字就婚姻契约做出宣誓：保证终身相伴，不轻易离婚，除非一方有明显的严重过失。[1]二、婚姻与契约的成立条件　　根据我国1999年颁布实施的《中华人民共和国合同法》第2条第一款的规定，合同①是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第二款又规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他的法律规定。　　该条规定明显揭示了契约与婚姻的两大根本相同之处：第一、婚姻是一

6、种协议，只是因为这种协议关涉人身关系，故应适用其他法律法规。它实质上使合同法与婚姻法形成了一般法与特别法的关系；第二，婚姻与其他协议一样，是设立、变更和终止民事权利义务的协议。正因为合同法与婚姻法是一般法与特别法的关系，所以合同法的基本原则，如平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则等都自然而然地适用于婚姻法，成为婚姻法的“母原则”。实践中，并不是所有的合同都是有效成立的，它的成立及生效，往往需要满足相应的法定条件。“如《联合国国际货物销售合同公约》的规定就包含如下的条件：1、买卖双方就货物交易达成协议，即形成合意；2、国际货物买卖合同形式合法；3、买卖合同主体合格”[2]。我国1999年

7、合同法第九条第一款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和行为能力。”第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”可以看出，无论是国际合同，还是国内合同，都从合同主体、合同形式及当事人意思表示是否真实等方面规定了合同的成立要件。这种要件限定，在婚姻的缔结中表现得更为严格。我国2001年修订的1980年《