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时间:2018-07-07
《试论让与担保制度构建的必要性》由会员上传分享,免费在线阅读,更多相关内容在行业资料-天天文库。
1、免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题http://www.9ask.cn/souask/文章来源:中顾法律网试论让与担保制度构建的必要性 提要:起源于罗马法中信托制度的让与担保制度,作为一种非典型担保方式,主要是靠学说和判例发展起来的,以习惯法和特殊法的形态存在的担保制度,其在传统大陆法系的物权体系中很难定位。是否应借鉴其他国家的这项制度,将让与担保纳入我国的物权法体系,使让与担保成为一种与抵押、质押、留置等其他典型担保制度相并列的担保形式,学术界仍存在许多争议。随着市场经济的发展
2、,现实的社会信用状况及法院的实践状况都证实:应将让与担保制度从国外移植,从而完善我国的担保物权制度。 引言 2006年,我院受理了一起涉及抵押物权的案件。基本案情如下:原告张某,某单位职工,被告王某,个体工商户。2005年5月26日两人达成协议,约定被告王某借原告张某人民币27万元,被告王某保证于2006年5月31日前将上述借款全部偿还原告。为确保借款的如期偿还,原被告同时还签订了《房屋转让协议》一份,约定:为担保偿还张某借款,王某自愿把自己一套房屋的所有权过户给张某。如王某不能按时偿还张某的全部或部分借款,应将房屋折款
3、给张某,房屋价格按照房屋折款时的市场价格确定,不足部分以王某其他财产清偿。如王某按期偿还债务,张某应将房产证交还给王某,并将该房屋所有权过户给王某,该房屋所有权的过户费用由双方均担。该案中很重要的一点是涉及对案件性质的定性问题,究竟是一直为我国《担保法》所禁止的“流质契约”,还是在大陆法系国家早已广泛采用的“让与担保”制度。笔者试从两种制度的本质入手,分析二者异同,从而进一步论述让与担保制度存在的合理性。免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题http://www.9ask.cn/sou
4、ask/文章来源:中顾法律网 一、让与担保制度概述 (一)历史起源与概念分析 通说认为让与担保制度最早起源于罗马法的信托,和日耳曼法的信托有关,让与担保最早一直被认为是一种脱法行为,而受到否定和禁止。但随着科技的进步和市场经济的飞速发展,该制度在国外包括我国台湾地区都有广泛的实践和应用,大陆法国家中日本大审院在1933年以判例的形式确认了“让与担保”的概念和制度,确认了让与担保的合法性。在日本,让与担保的形式出现于明治时代,虽然开始亦受到禁止和否定,后受德国信托行为理论的影响和自身逐步发展,日本也承认让与担保。德国以1
5、904年3月11日和1906年4月10日帝国法院的判决确认了让与担保制度。台湾地区1963年的《动产交易担保法》受美国法的影响,以信托占有为名确认了这一制度。该制度“是在社会交易中所发展出来的新型的担保形态,其主要特色在于此项担保虽非以设定担保物权之方法为其权利构造,但却足以实现担保债权的目的”。谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.898 让与担保,有广义和狭义之分。广义上的让与担保,包括卖渡担保和信托上的让与担保,而狭义的让与担保仅指后者。根据国内外的立法体制和学者的研究,让与担保是债务人或第三
6、人为担保债务人的债务,而将担保标的物的财产权转移给担保权人,于债务清偿后,标的物应返还给债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。通常情况下,担保人所转让的是担保标的物的所有权。谢在全.民法物权论(下册)[M].北京:中国政法大学出版社,1999.896 (二)让与担保的特征免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题http://www.9ask.cn/souask/文章来源:中顾法律网 1.让与担保的从属性 与所有的担保物权一样,让与担保的设立必须以当事人
7、之间实现存在的债权债务关系为基础,并不的与主债权相分离,其效力亦受到主债权的效力的影响。 2.将担保标的物的权力转移于债权人 即事先转移担保物的权利。债务人或第三人为担保的目的而将担保物的所有权转移给担保权人(通常也是债权人),债权人多基于占有改定的方式间接占有担保物,也就是让与担保并不以转移占有为必要,担保物仍由担保人占有并使用。如梁慧星先生主持起草的《物权法》草案中认为:凡是可以转移的动产、不动产、权利均可成为让与担保的标的。……对以动产为担保物设定让与担保的,应以占有改定的方式移转所有权。 3.让与担保的客体广泛
8、性 相对于抵押、质押、留置来说,让与担保的客体范围广泛,诸如集合物(如原材料、库存半成品、制成品等)、集合财产(如企业的机器设备、厂房等)、知识产权、尚未形成权利的财产利益(如在建的房屋、尚未登记的不动产、老铺的招牌等)以及一些新型的权利等等都可以设定让与担保。 4.是一种非典型担保
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