论合同生效要件之证明责任分配

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1、论合同生效要件之证明责任分配关键词:合同特别生效要件合同一般生效要件效力阻却要件证明责任分配解释论内容提要:，合同履行请求权至少应包括合同生效要件。其中，合同的特别生效要件由原告承担证明责任，学说及实践中已无异议；合同的“一般生效要件”，并无“符合”与否的问题，而只有“违反”如何的问题。私法自治原则要求，证明责任分配在参与民法外部体系的构建时，将合同效力要件规定为“效力阻却要件”，交由被告承担证明责任，所以，应对《证据规定》第5条规定之“生效要件”作目的性限缩。此种以证明责任为解释目标的进路，表明证明责任分配也是法规范之关联脉络的一种，解释论亦应以证明责任分配为解释目标。一

2、、问题的提出依王泽鉴所言，合同履行请求权之要件，至少应包括如下两项：(一)合同成立；(二)合同生效。[1]42实务中，若案件事实充分各项构成要件，则应赋予其法效果。但诉讼中，主张该项请求权者，应否证明生效要件之存在？这关涉证明责任的分配。因为，在司法三段论的逻辑演绎中，证明责任问题存在于法官演绎推理的小前提之中，其适用于对拟判决案件事实的真实性审核。[2]8就此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第5条第1款前句（该条款规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。）规定，主张履行请求权者(原告

3、)（当然，证明责任的分配与当事人的诉讼地位(原告或被告)无关。但主张履行请求权者，除消极确认之诉(有时还包括消极形成之诉)外，均为原告。LOcaLHOST并且，“在司法实践和学术研究中，人们频繁使用‘原告的证明责任’或者‘被告的证明责任’术语，这是可以谅解的”。(参见本文其理路，特别有效要件与生效要件是同义语。那么，有效要件与生效要件岂不是没有区别？李浩前后所论，岂不矛盾？或许，为避免在概念上缠夹不清，论者退而认为，“从民事诉讼的角度，还是能够把‘生效’和‘有效’作适当区分的”。556但证明责任属实体法内容，无由从诉讼的角度探究实体法之制度构成。或许，论者所言证明责任指的是

4、诉讼中的主观证明责任？但主观证明责任的标的及范围，与实体法上的客观证明责任相一致并由后者决定（此处所指主观证明责任仅限于主观抽象的证明责任，因为主观具体的证明责任“取决于法官的证明评价，而不是依赖于证明责任规范”。(本文件(如存在欺诈；《合同法》第52条或第53条)。因此，为使证明责任分配得以明确，法规范仅可在积极之“一般生效要件”与消极之“效力阻却要件”中取其一。(二)权利产生规范与权利阻碍规范之区分可能性：“一般与例外”的法政策对于上述问题，实在法究竟应如何抉择？该问题涉及权利产生规范与权利阻碍规范之区分。不过，此区分在实体法上的可行性，是“规范说”经常遭受责难的软肋。

5、对民法教义学(狭义之民法学)（拉伦茨认为狭义的法学与法教义学是同义语，参见本文006年第4期，第76页)。值得注意的是，在证明责任法上，推定有其特定含义，它是从法律规定之“前提事实”所作的逻辑推论。而此处对合同效力的推断，并无所谓法律明定之“前提事实”。因此，为全文概念之周延计，本文以“有效推断”称之，这不同于此处两个引文所指的“有效推定”。）。当然，私法自治亦有其自身“游戏规则”，其表现之一便是意思表示不得违反法律的强行性或禁止性规定等效力要件。此点在证明责任分配中的逻辑贯彻就是，主张履行请求权者，仅需证明合同成立要件，此时若抗辩之被告未能证明效力阻却要件的存在，则合同在

6、立法之“有效性推断”下，便发生当事人通过意思表示所追求的法效果。也就是合同效力要件，在私法自治的要求下，并无“符合”与否的问题，而只有“违反”如何的问题。所以，不是将一般生效要件作为权利产生规范的要件，而是将效力阻却要件的存在，作为履行请求权不产生的“例外情况”，此乃私法自治的具体要求。若非如此，则将打乱民法内部体系的统一，致使实体法上的同一行为在证明责任分配与该行为的要件构成体现之意思自主上，存有评价上的冲突。换言之，从整个私法以私法自治作为出发点的角度观察，证明责任制度实际上也参与民法外部体系的构建。合理的证明责任分配规则，自当符合私法自治的要求。作为题外话但又值得说明

7、的是，《合同法》为调和主体意思自治与国家管制之紧张关系，通过对合同成立要件与“生效要件”(实则为效力阻却要件)设计不同的证明责任分配制度，告诉我们区分合同(甚至可抽象至民事法律行为)成立要件与生效要件之意义，应主要是二者在证明责任分担上的不同，而非如拉伦茨所言仅具法学认识之意义。[19]429所谓成立要件与生效要件之区分，之所以能够体现私法自治与国家管制的分野，乃是通过对成立要件与生效要件规定不同的证明责任分配达成的。至此，问题仍旧是应如何理解《合同法》第44条之“依法”以及其所转介之《民法通则》第55条规定的一般