略论行政自由裁量权的控制论文

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1、略论行政自由裁量权的控制论文【英文标题】Thecontroloveradministrativediscretion【内容提要】行政自由裁量权是现代行政权的核心，是真正和实质性的行政权力，对它施加必要的控制是必需的。本文着重论述了：对行政自由裁量权的本质、存在范围两面性的再认识；立法技术对自由裁量权滥用和腐化的预防和控制；司法对行政自由裁量权的控制；行政机关的内部控制等。【关键词】控制/行政/自由裁量权【正文】自由裁量权是最不可捉摸的权力现象之一，在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震惊的速度增长、裂变、组织和泛滥，影响和控制着更多自然的和人定的法律规则。如何对

2、其施加有效而适度的控制，已经是众多前辈瞩目的话语之一，笔者试图对其中的若干问题略抒己见，以求教于方家。一.基本认识认识的加深无疑有助于坚决的行动.freelentalquality）,一种审慎的、思虑周详的态度”56，另一方面是指行为本身，即在可能做出的行为之中选择取舍的过程。虽然自由57裁量的运作常常出于不同的考虑，但是我们不难发现其发根于人类趋利避害的本能，在规则与自由之中，自由总被充分运用，直至规则危险的边缘。自由裁量的妙处，在于它自身令人爱恨交织。它鼓吹稳定、形式而绝无例外的法治精神，人类社会的历史演变雄辩地证明了这一正确性，而有了它合法外衣的庇佑，

3、索罗斯也可以在众目睽睽之下掀起金融风暴而免受法律的拷问，行政机关也可以任意地在法律字句中恣意寻租而无所顾忌。选择法律来治理人性的弱点，同时由这些有着人性弱点的人们来执行法律，这是否是一个永远无法阐释的悖论？我们无从得知答案，然而现实必须面对，能做的只能是在穷尽心智的过程中，尽可能多的治理它的腐化，以追寻那遥不可知的真理所在。1转引自毛光烈《试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报：人文科学版》1999-01P15-242中国法制出版社1996年版，P5453朱新力《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995版，P2584沈岿《试论行政诉讼中

4、的司法自由裁量权》。5转引自2001年12月10日北大法律信息网，武树臣，《法律涵量、法官裁量与裁判自律》，北京第二中级人民法院6《左传?昭公六年》，转引自上文，意为：选取合适的先例来裁判。7如宪法第十三条：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，随时代不同“合法”之涵义多次变更。8如刑法第二百六十四条：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑”，“较大”在不同时期灵活适用。9如合同法第三十条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履

5、行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”不同的合同关于“实质性变更”的要求可能不一致，用“等”字来加注正是这一想法的体现。10沈岿《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》。11不仅指成文法的规则，即使“遵循先例”也是选择依归的过程。12亚里斯多德《政治学》，“法律所未及的问题或法律虽有涉及而并有周详的问题确实是有的”。转引自沈岿《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》。13转引自徐国栋《民法基本原则解释》，P13814亚里斯多德语15伯纳德·施瓦茨《行政法》P19，徐炳译，群众出版社1986年版16如英国的“行政裁判所”（Tr

6、ibunal）、美国的“独立管理机构”(IndependentRegulatoryAgency)。17我国的行政立法权和司法权。18《美国最高法院判例汇编》第314卷第534、548页：很明显，我们既无技术能力也没有法律权力对此委员会在管理中所采用的策略妄加评论。19伯纳德·施瓦茨《行政法》P570，566，徐炳译，群众出版社1986年版20转引自龚祥瑞《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第一版，P47221伯纳德·施瓦茨《行政法》P571，徐炳译，群众出版社1986年版22博登海默《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，P3662

7、3哈耶克《自由秩序原理》上册，邓正来译，三联书店1997年版，P30324博登海默《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，P36725罗豪才主编《行政法学》，北大版，1996年12月版，P10626更为合适的分类有羁束裁量行为（法规裁量）和自由裁量行为（便宜裁量），但我窃以为这样的区分在实践中很难把握，因为，自由与羁束都是一个不确定的概念，其中的界限并不十分清楚，自由裁量概念更为广泛，似乎可以看作是除十分确定的羁束裁量之外的剩余空间。27马怀德《法院审查抽象行政行为势在必行》，转引自北大法律信息网。28石家庄律师乔占祥于2002年03月19日向

8、北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销被告铁道