宪法实施途征探索――论中国宪法的私法化之路论文

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1、宪法实施途征探索――论中国宪法的私法化之路论文.freelidt-Rimpler等提出的一份《波昂研究所评论》（BonnerInstituts-Gutachten）。他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。7、参前引王涌文。8、案例是德国Nord

2、rein-poraryConstitutionalismandLegalRegalRelationshipbetidt-Rimpler等提出的一份《波昂研究所评论》（BonnerInstituts-Gutachten）。他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一

3、般评价标准”。7、参前引王涌文。8、案例是德国Nordrein-poraryConstitutionalismandLegalRegalRelationshipbetweenIndividuals，P251.10、参见前引PeterE.Quint文。11、即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提起诉讼。12、参见前引PeterE.Quint文。13、德国的宪法是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。14、参见前引PeterE.Q

4、uint文。15、参见前引PeterE.Quint文。16、参见法治斌著：《人权保障与释宪法制》，台湾月旦出版社1993年版，第8页。17、参见法治斌著：《人权保障与释宪法制》，第1－46页。18、典型案例是CharlettevUnitedStatesJahovah‘’‘’sWitnesses耶和华证道会在某地集会传教前，曾申请警察到场保护。不出所料，现场有人滋生事端，警察置之不理，这一行为被诉之法院，法院认为这是“国家行为”而承担侵害民权之责。（132F.2d902（1943））。19、同前引李忠、章忱文，《宪政论丛》第

5、3卷，第525页。20、宪法第9条、第10条、第12条和第15条分别规定了对国有资源、公共财产、社会经济秩序的保护，并规定任何个人或组织不得侵犯。21、德国宪法第6条也规定了对婚姻、家庭、儿童保护，把照顾和抚养儿童作为父母的权利和义务。这也可理解为直接适用私人关系的。22、我国宪法中只有少部分条文明显直接针对政府的，如第37条人身自由权、第39条住宅不受侵犯权、第41条对公民监督的打击报复等。23、宪法本应都靠具体法律加以实施。但我国宪法目前只有部分条文法律化了，如第13条对公民财产的保护、第40条对通信自由的保护等。24

6、、外国经验告诉我们，平等权、名誉权和言论自由权等问题是易引起私法纠纷的条文。25、包括宪法第9条、10条、12条、15条。26、婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人保护法等法律已将宪法具体化。27、从西方国家的违宪审查史上也常见违宪审查尽量避免政治问题和敏感问题，以免使较弱的法院的违宪审查受到不必要的麻烦和压力。28、如劳动法、教育法和国务院颁布的有关社会保障的条例等。29、李忠、章忱认为，为社会权利提供宪法救济有难度，由于社会权利通常由国家社会政策的调整，属于司法机关或专门机关的裁决事项，而且社会权利内容缺乏确

7、定性，实现受到一国社会经济发展水平制约，因而一般都由普通法律先将其具体化，所以，私法领域适用社会经济文化权利规范应当慎重。30、李忠、章忱文指出可适用于司法的条款主要包括第33条、35条、36条、38条、48条、42至47条。31、特别是在宪法私法化适用的情况下更是如此，下文将具体谈到。32、张千帆著：《西方宪政体系》（下册），第449页。33、象荠玉玲案性质属于民事侵犯责任，适用教育法第81条，侵犯受教育权的应承担民事责任的规定，是可以解决受案的法律根据。据分析，当时法官没有发现教育法的规定，无论是基层法院还是最高法院都

8、没有提及教育法，不能不说是个很大的疏忽，才引起舍近求远引用宪法。既使没有教育法的规定法院完全可以适用《民法通则》第120条关名誉权条款和民法的侵权责任原则加以解决。适用因为侵权责任原则可以解决民事侵权中的各种问题。34、参见PeterGuint文35、有些学者批评荠玉玲案是误用宪法或滥用宪法。它不应在有