改革开放以来的中国民法（上）

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1、改革开放以来的中国民法（上）关键词:民法/形式理性/法典化/开放性内容提要:改革开放以来，中国民法在价值与体系方面均取得进步，具体表现为人的私法主体地位的逐步确立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益与私人权利得以确立并获确实保障、民法的科学性得到长足发展等。不过，现行民法在形式理性化的程度上仍有改进的空间。对中国社会而言，坚持民法的自主性、形式化发展方向具有特别重要的意义。同时，也必须通过保持民法一定程度的开放性来克服形式理性法的某些内在缺陷。自上个世纪七十年代末以来，伴随着经济的起飞与发展，中国社会发生了沧海桑田般的剧烈变化。作为社会制度的一环，中国民法自然也不例

2、外。在改革开放30周年之际，回望中国民法发展的历程，可以发现30年的民法发展历史，就是一部浓缩了的政治、经济与伦理的变迁史。一、价值与体系的双重进步新中国成立以后，由于全面继受了苏联有关生产资料的国有化及相应的分配正义理论与实践，直至"文革"结束，私有财产在中国社会几无立锥之地，高度垄断的计划经济体制在资源的配置与流动上取得绝对优势地位，社会成员的私人特性被涤除殆尽。在此种"政治中心化"（thethronementofpolitics）的状态下，[1]民法当然摆脱不了被边缘化的命运。以至于在改革开放之前，社会民众竟普遍地不知民法为何物。七十年代后期，中国开始迈出改革

3、开放的步伐，重新恢复五十年代即已启动但因嗣后的反右、"文革"等运动而中断的社会主义法治建设，到八十年代中期，《婚姻法》（1980）、《经济合同法》（1981）、《涉外经济合同法》（1985）、《继承法》（1985）、《民法通则》（1986）、《破产法》（试行）（1986）、《技术合同法》（1987）等相继颁布。1992年中国共产党第十四次全国代表大会确立了"市场经济体制"的改革目标模式，提出要建立中国市场经济的法律体系，这在中国民法的发展史上具有革命性意义。为适应发展市场经济的要求，1993年修改了《经济合同法》，《海商法》（1992）、《公司法》（1993）、《票

4、据法》（1995）、《担保法》（1995）、《保险法》（1995）、"统一"《合同法》（1999）、《物权法》（2007）等也相继出台。特别值得注意的是，中国最高立法机关的立法规划明确将制定中国民法典作为中国市场经济法律体系建成的标志。作为新中国第四次民法典编纂运动阶段性成果的"民法典草案"亦于2002年由立法机关向社会公布。命运多舛的中国民法终于走上了坦途。30年来，中国社会的变迁可描述为这样一幅图景：政府从对社会进行事无巨细的管制逐渐转变为着力于对社会的宏观调控和理性干预，而一个由独立、自治、保有私益的个人所构成的自主性日益增长的市民社会次第崛起。在此背景下，民

5、法作为部门法的独立地位终获确立，并取得长足发展。总体而言，民法的进步性大体可概括为下述几个方面：（一）人的私法主体地位的逐步确立",人,是一切价值观念和价值活动的主体，离开了人，一切社会现实以及历史都将不存在。"[2]现代人具有双重身份——"私人公民"（privatecitizenship）。一方面是私人自治的主体，由此组成了一个市民社会的体系；另一方面是一个政治自主性的主体，参与国家政治的组织运作。前者为市民身份，后者则为公民身份。新中国成立后，社会成员的政治地位得到极大提高，但其私法主体资格却一直未得到立法的确认。随着《民法通则》、《合同法》、《物权法》等法律逐

6、步颁布，社会成员的私法主体地位逐步得到法律的确认。第一，自然人与法人的主体地位的确立。《民法通则》第9条前段规定，"公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力"，明确承认自然人在私法上的主体资格。由于团体或组织参与交易日益普遍，为此需要确定团体的法律地位，"解决这个问题的法律技术上的一个办法是构想法人的概念".[3]《民法通则》第36条第2款规定，"法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。"明确承认了法人在私法上的主体资格。不仅如此，《民法通则》第41条还规定，"全民所有制企业、集体所有制企业？？取得法人资格。"至此，企业摆脱了国家这个

7、宏大综合体的控制，被承认为具有独立法律地位的民事主体。值得注意的是，在此过程中，中国民法对具有私法上人格的"个人"的表述发生了重大变化。《民法通则》第2章的标题为"公民（自然人）"，不过该章及其他章节下的法条均使用了"公民"的概念，而《合同法》第2条放弃了这一术语，而改称为"自然人"."公民作为民法概念，反映了民事生活的某种封闭性和,非私法性,"，[4]而自然人与自然状态、自然权利、社会契约论有关，强调了私法主体地位与私权的天赋性，在近代市民社会-政治国家的知识系谱中，其实就是市民社会的市民。"个别的人，作为这种国家的市民来说，就是私人，他们都把本身利益作为自己