论法律原则的司法适用论文

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1、论法律原则的司法适用论文内容摘要：法律原则之把握，与其给以界说，毋宁探究其适用；而在司法实践中，法律原则的适用大凡有四种情形：第一，原则与规则一致情形下，原则作为规则的基础和指引；第二，规则缺位的情形下，适用原则以作漏洞补充；第三.freelensionofizationrequirements）和“理想应然”（idealought），其根据就在于，此种规范的内容只能以或多或少的方式、以不同的程度来实现，因为其之实现不但取决于事实上的可能性而且依赖于法律上的可能性；而法律上的可能性则是由与其相对立的原则和规则所决定的。与此不同，规则作为“实际应然”（realought）只有履行或

2、是不履行、实现或是不实现这两种情况。在此基础之上，阿列克西进而以“初显特征”（prima-faciecharacter）的不同来区分原则与规则，认为：由于原则要求尽最大可能实现在法律和事实上的可能性，为此，原则并不是确定性的(definite)要求，而只是“初显的”（prima-facie）要求；与原则的这一特征不同，规则具有确定性的特征(definitecharacter)，也就是说规则包含了一个法律和事实可能性范围之内的当为决定；尽管该决定可能与法律和事实上的不可能性相冲突，并将因此导致规则的无效，但是，只要它不与这种可能性相冲突，那么规则就能得到确定性地适用。这其实意味着规

3、则的确定性特征也是初显的，而不是绝对的，在具体个案中，一个例外也有可能被纳入规则里，此时，该规则就该个案来说丧失了确定性特征。然而，即便如此，规则的初显特征也与原则的初显特征截然不同。因为在一般情况下，规则可以对案件做出确定的论断，即使在特殊个案中，规则也不会因为与其相冲突的原则P1比其背后支撑的原则P2更有份量而自动失效，事实上，P1除了需要与P2相衡量之外，还必须与一些诸如“通过正当权威所制定的规则必须遵守”、“不得无理由地偏离一贯的法律实践”等“形式原则”（formalprinciples）相衡量；而与规则不同，原则在个案中则可能因与其相冲突的另一原则有更大的份量而直接退让

4、。17上述诸家学说，尤其是其中的德沃金和阿列克西的理论，其实已经开始涉及原则的适用问题，但大多涉及的只是一种“正面情形”，即原则与规则相一致的情形。这种思考倾向在我国法理学界也十分明显。在这种情形下，原则往往被视为规则的补强理由，因为原则被认定为规则的基础，作为规则的指引。在内部体系愈是完备的法秩序下，这种原则的适用情形就愈为显见，也愈为普遍，这也是德沃金提出“唯一正解”观点的制度性场景。18然而，返观我国当下法秩序的现况，法规范体系已然完备的制度性场景尚未形成，为此，原则与规则的一致情形就只具有片断性，而并非唯一的格局，甚至原则作为规则之“基础”和“指引”的情形也不是完全绝对的

5、。这是因为，规则有可能空缺，需要由原则来填补漏洞；而规则也可能与原则相矛盾，甚至原则之间也同样存在冲突。那么，在这些情形下，究竟应该如何在司法中适用法律原则，就成为一个值得探究的、同时也是具有挑战性的问题。笔者认为，要解答这个问题，还需以规则与原则的关系作为轴心，从规范性法学方法论的角度，对各种不同的情形进行分类考察，并作出具体的分析。这便是下文的重心。三、规则的问题与原则的适用在不完备的法律体系中，很可能存在适用于某个个案的规则暂时缺位的情形，而即使再完备的法律体系，也往往存有漏洞，此即所谓的法律漏洞，我国台湾学者王泽鉴先生将其理解为“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范

6、计划，应有所规定，而未设规定。”19哈特所说的“空缺结构”也包含了这种场合。20众所周知，在这种情形下，依哈特的规则理论，法官就只能或必须行使自由裁量权，也就是承认了“法官造法”。但德沃金认为，哈特是在强式意义上使用了自由裁量的理论，也就是说，依哈特之见，法官在没有规则可引用时有自由裁量权，其意指法官“不受任何法律权威制定的标准所约束”，或者是“法官所引用的规则之外的法律标准对他们没有约束力”。21这就面临如下质疑：法官是否超越了宪法所赋予他（她）的权力范围？是否会导致分权原则和权力制约的失效。德沃金尤其不能接受的是，承认“法官造法”意味着否定人民享有在“裁量”判决之前就享有的权

7、利，此时，人民完全是被动的，他们无法要求法官有法定义务一定要这样判，而只能赤裸裸地把自己交付于法官的“裁量”之中，任其摆布。22有鉴于此，德沃金主张通过适用规则之外的原则来寻求法律上的“唯一正解”，因为法律体系本身就是一种既包含了规则也包含了原则，故而已经为案件（包括疑难案件）预备了“唯一正解”的“完满的体系”。如所周知，德沃金的这些见解引起了激烈的争议，但其提出的适用原则以解决法律漏洞的思想则不失为一种真知灼见，而且，我们不妨把适用原则求得“唯一正解”理解为，虽然原则的适用会更