探讨受贿罪司法认定中的共性难题

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1、探讨受贿罪司法认定中的共性难题最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2007]22号，以下简称“两院”司法解释）发布之后，为司法机关审判受贿个案提供了依据，但由于“两院”司法解释主要针对受贿犯罪的“新类型”而来，因此，并没有完全解决既往司法实践中积存的难题，甚至由于新的司法解释仍然存在着条文式解释所固有的概括、抽象特点，致使对新类型受贿犯罪的认定同样遇到了不少适用难题。虽说从刑法理论上讲，“两院”司法解释并非独创刑法禁止性规范，不存在独立的是否溯及既往的时间效力判断问题[1]，但由于解释所列受贿犯罪类型在此

2、之前的司法实践中较少作为犯罪认定，或者即使予以认定也存在做法不尽统一的情况[2]，因此，在司法解释发布以后，仍然需要对相关争议、疑难问题加以研究，以期统一认识、明确界限。一、关于“受委派从事公务”的受贿罪主体范围问题“国家工作人员”范围的界定，涉及到受贿等职务犯罪是否成立的主体认定，也是刑法学界及司法实际部门长期争议不休的问题。我国刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其

3、他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”但是，对此却仍然存在着不同的认识。同时，由于法律条文本身的概括性、模糊性，致使司法实践面临不少难以合理解决的问题。从刑法第93条的规定来看，无论是国家机关工作人员还是准国家工作人员，他们共同的职责及行为本质，就是必须从事公务。那么，正确理解“从事公务”的内涵，就成为从实质上界定国家工作人员范围的核心内容。关于“从事公务”的确切含义，在刑法理论界主要有以下三种观点：（1）认为“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”；[3]（2）认为“从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集

4、体事务的职能活动”；[4]（3）认为“从事公务”就是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”。[5]笔者认为，这几种关于“从事公务”的理解虽然各有道理，但却不易把握，缺乏实践上的可操作性，对司法实践的指导意义不大。从法律上讲，职务就意味着获得一定的法定身份，并代表国家、集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务。对于国家工作人员而言，他们的职务行为实际上就是一种公务行为，是代表国家所进行的管理活动，是对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。所以，衡量某一行为是否属于从事公务，就有两个标准：

5、一是必须具有管理性，即对公共事务进行管理。这里的“公共事务”应当做广义理解，既包括国家事务，也可以是集体事务和社会事务，其范围涉及到政治、经济、文化、军事、体育、卫生、科技以及同社会秩序有关的各个领域的事务；二是应当具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，是一种国家管理性质的行为，而不是受某个个人、集体或团体之托所进行的。换言之，这种活动是国家权力的体现或是国家权力的派生权力的一种体现。从这个意义上讲，所谓从事公务，是指依照法律规定的职责和权能，按照法定程序，代表国家所进行具有国家管理性质的活动。构成依法从事公务应当具备以下几个条件：其一，行为人

6、的主体身份是依照法律产生、存在的；其二，行为人必须具有从事特定公务活动的权利资格；其三，行为人所从事的活动必须是具有国家管理性质的活动；其四，还必须是依照法定程序进行的。这四个条件缺一不可。笔者在这里重点探讨司法实践最具争议的“受委派从事公务”人员的范围，即刑法第93条规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”。关于“受委派从事公务的人员”的国家工作人员的司法认定，有以下问题需要加以研究。（1）委派的科学内涵。我们认为，委派的科学内涵应当从以下几个方面来把握：1、委派的主体特定。即委派的主体

7、必须是国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位，并且必须以单位名义，而不是以个人名义。2、委派的方式有效。委派方与被委派方均有同意的意思表示，且一般采取书面形式予以确认。3、委派的内容合法。即委派的内容没有超出委派方的职权范围，如果超越委派权限，这种委派就不具有合法性。4、委派关系的隶属性。即委派关系成立后，委派人与受委派人之间形成了一种行政上的隶属关系，就是说，受委派人要接受委派人的领导、管理、监督，两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系，而不是民法上的平等委托、代理关系。5、委派目的的特定性。委派的目的是为了使被

8、委派者到被委派单位代表委派的国家单位从事公务活动，即从事领导、监督、管理活动，而不是直接从事生产、劳动、服务