关于判例制度创建论文

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1、关于判例制度创建论文.freelovere（即遵守先例，不扰乱确立的要点）的缩略语。如果用一般的方式来表达，遵循先例乃意味着某个法律要点一经司法判决确立，便构成一个日后不应背离的先前先例。如果用另一种方式来表达，那就是说，一个直接相关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。在英美法国家里，遵循先例原则发挥支撑着判例法能成为法源的主要功能。除此之外，有五个方面的益处：1.该原则将一定的确定性和预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中。2.遵循先例为那些给私人以咨询的律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据。3.遵循先例原则有助于对法官的专断起到约束作用。4.遵循先例的惯例还可以增补办理司法业

2、务的速度。5.先例原则能实现司法正义。（9）但是英美法系遵循先例并非是放之四海皆准的真理，随着社会的进步，英美法系国家出现了大量的过时或不合理的先例。先例就成为了一条旧的裹脚布，或严重阻碍社会发展，或为为发展的社会所明确抛弃而沦为名存实亡的摆设。但总体而言，遵循先例是英美法官奉行不变法则。关于遵循先例原则在我国的适用，王利明教授认为，尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度。他建议，某些判例应当具有如下拘束力，具体包括：第一，最高法院的判例对下级法院的判决应当具有一定的拘束力。第二

3、，上级法院的判决应当对下级法院具有一定的参考和指导作用。第三，同一法院关于事实的判决对该院的涉及相同事实的其他判决也有一定的拘束力；第四，同一法院的判决对其他法官具有一定的参考作用（10）。关于如何在我国适用遵循先例原则，笔者将在如何在中国构建判例制度中提及。三、法典法与判例法的区别与融合法典法是大陆法系的最主要法律渊源，它起源于罗马法后期查士丁尼的《国法大全》，是立法机关明文制定并公布实施某一法律部门抽象化，系统化的法律文件。判例法是普通法系的最主要渊源，是由英国历史上威斯敏斯特法院发展起来的能被赋予一般规范性质的，就具体案件所作的司法判决而成为普通法特有的法律体系。两者是大陆法系与普通法系

4、区别的主要标志，各自存在优缺点，前者，长期以来存在着体系完整无缺性的观念；而后者，则是从判决到判决处进行摸索。前者有一种对科学体系的偏爱；而后者则对于一切简单的概括抱有深刻的怀疑。前者用概念进行推理，常常带着危险蠕蠕独行；而后者则进行形象化的直观，如此等等（11）。笔者认为就两者不存在孰优孰劣问题，只不过是因历史发展，法律思维方式等不同的原因造成了两者在不同法律文化上的生存与发展。但这不表示判例法与法典法就互相排斥，互相抵触。就两者的关系而言，应是相互补充、有机协调；优势互补，相辅相成。事实上，当今的两大法系已经或正在以相互融合的方式发展。举例为之：就普通法鼻祖，英国而言。英国自19世纪中叶起

5、，各种制定法如雨后春笋般地出现，与判例法相辅相成，如公司法由制定法加以规定，制定了《贸易公司法》（TradingpanyAct）。《公司法》（panyAct）。《票据法》（BillsofExchangeAct）和《合伙法》（PartnershipAct）等。同时，也制定了一系列单行法，如《侵犯人身法》（OffencesAgainstthePersonAct）。此外，还制定了《济贫法》和限制雇佣童工等社会法（12）。而移植了英国的判例传统的美国，除了以判例法为主要法律渊源外，同时也包含大量的制定法。美国大部分州就有其成文法典，美国国会逐年在各个特定的领域内统一制定调整特定领域的单行法规，而且，于

6、1926年，在美国联邦国会众议院的监督指导下，对这些历年颁行的单行法规进行整理，以《美国法典》（U.S.Code）的形式颁布。有人戏称美国的颁布的成文法总量不亚于任一个成文法国家。大陆法系，虽然有些国家与地区如德国，法国，台湾等，不承认判例法为法律渊源，但判例在事实上一般都具有约束力。例如在我国的台湾，台湾的最高法院判例虽无法律上的约束力，但事实上多为下级法院所遵从，王泽鉴先生分析其原因有三：1.最高法院法院历经三审，学识经验丰富，法律见解自较稳妥，下级法院无坚强的自信，实际上总会以判例作为准据。2.判例变更不易，台湾最高法院自1927年公布"判例要旨"以来，仅作数次变更判例。3.判例的尊重，

7、乃是基于法律安定性的要求（13）。而在大陆法系国家的日本，二战以后，受美国法律制度影响，开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例原则。日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。依据该法的规定，如果要做出与先例不同的判决时，"就同一法律问题，有与先前一个或二个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及