略关于职务犯罪及其控制方略

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1、略关于职务犯罪及其控制方略腐败现象是困扰着中国现代化进程的一个突出问题，而腐败现象最极端的表现就是职务犯罪。如何有效地控制职务犯罪，把一个公正、廉洁、高效的中国政府带入21世纪，这是当今政治家们面临的艰巨使命，也是学者们苦苦思索的重大课题。我们就此问题略叙管见，希望能对深化职务犯罪的研究有所裨益。　　一、职务犯罪的概念界定　　科学地界定职务犯罪的概念，是研究职务犯罪及其控制方略的前提和基础。对此，诸多领域的学者以自己独特的视角作出了阐释。例如，有人从政治学的角度出发，认为职务犯罪是运用公共权力来实现私人目标的行为；[1]有人从社会学的角度出发，认为职务犯罪是公职人员违背公认规范，背离既定的

2、管理目标的行为；[2]还有人从伦理学的角度出发，认为职务犯罪是社会道德尤其是公务人员道德的堕落，[3]等等。这些从不同角度所下的定义，对拓宽研究思路、深化关于职务犯罪现象的认识十分有益。在职务犯罪的研究方面，刑事法学科（包括刑法学、犯罪学等）一直担当着主力军的角色，尤其是近年来研究气氛相当活跃，学术成果不断涌现，然而在何谓职务犯罪这一最基本的问题上，还存在不少争议。下面举几种有代表性的定义稍作分析：　　1.职务犯罪是指具备一定职务身份的人故意或过失地实施与其职务之间具有必然联系的触犯刑律应受刑罚惩罚的各种行为的总称。[4]　　2.职务犯罪是指国家公职人员或视同公职人员的人利用职务上的便利，

3、或滥用职权，不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。[5]　　3.职务犯罪是指国家公职人员利用职务上的便利，滥用职权或者放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为。[6]　　以上几种定义，均有可取之处，但也都存在一定不足。三种定义在客观方面的表述基本是一致的，都强调了职务犯罪的职务关联性特点，它们之间的主要分歧在于犯罪主体的界定上。第一种定义将主体表述为“具有一定职务身份的人”，外延显得过大，可能会不适当地扩大职务犯罪的主体范围。因为“职务”一词，《现代汉语词典》解释为“工作中规定担任的事情

4、”，照此理解其范围是相当宽泛的，一个车间的班组长、一个学校的班主任，等等，都可以说担负着一定职务，但刑法意义上“职务犯罪”一词所指的“职务”，理解为公职即公共职务更为妥当。所谓公职，是指行为人依法或受委托代表国家管理社会公共事务的资格和权限。刑法意义上的职务犯罪，实际上称为“公务犯罪”更严谨一些，“公务犯罪”也就是基于公共职务而实施的犯罪。当然，考虑到职务犯罪一词已约定俗成，为人们广泛接受，继续沿用未尝不可，但在理论上明确其特定含义是非常必要的，否则概念的泛化势必削弱其理论价值。　　笔者赞同第三种定义对职务犯罪主体的界定。“国家公职人员”一词内涵相对明确，而且是多数国家通用的一个称谓。至于

5、第二种定义，将职务犯罪主体表述为“国家公职人员或视同国家公职人员的人”，也是值得推敲的。这里的“视同国家公职人员的人”，实际上相当于刑法第93条第2款所指的“以国家工作人员论的人员。”理论上也可称之为“准国家工作人员”。我们认为“国家公职人员”一词，在外延上足以涵盖刑法第93条所指的国家工作人员和准国家工作人员，因而在职务犯罪的主体表述上没有必要再加一个“视同公职人员的人”。　　上述第三种定义虽然较为准确地界定了职务犯罪的主体范围，但它将犯罪客观方面限定为“致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为”却是值得商榷的。刑法上的重大损失都是针对犯罪行为已经造成的实际后果而言的，而现行刑法并未将

6、造成实际严重后果规定为所有职务犯罪的共同要件。有的职务犯罪如滥用职权罪、玩忽职守罪确实要求造成一定的严重后果为构成条件，但也有的职务犯罪，如巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪等，只要行为人实施特定行为即可构成犯罪。因此，以造成“重大损失”来描述职务犯罪的客观方面有以偏概全之嫌，尤其不利于惩治职务犯罪的行为犯及未遂犯。　　在对以上各种定义比较和鉴别的基础上，我们提出如下定义，供学界同仁指正：所谓职务犯罪，是指国家公职人员不履行职责、不正确履行职责或者利用职权谋取不法利益，妨害国家对职务行为的管理活动，损害公众对于政府的信赖感，依法应受刑事处罚的行为的总称。从这一定义出发，可以看出职务犯罪在构

7、成上有两个基本特征：　　（一）主体的特定性。即职务犯罪的主体只能是国家公职人员。关于公职人员的范围，刑法第93条有专门界定，但由于该条第2款有一个弹性规定，即“其他依照法律从事公务的人员”，这就引发了许多学理上的论争和实践中的困惑。例如，公务是否存在国家公务和集体公务之分，村委会、居委会干部是否属于“其他从事公务的人员”，等等。对于那些同法律的具体适用密切相关的问题而言，理论上的争议最终需要立法来平息。　　（二）行为的渎