对我国陪审制的否定性评价论文

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1、对我国陪审制的否定性评价论文.freelent）的作用，坚持认为有陪审制的平民司法更符合民意，而民意就意味着公平。就此，台湾学者李念祖认为：“除非吾人认定宪法有使法官应由选举产生之意旨，否则很难假设法官法之受民意直接控制乃是诉讼权的最低限度。”（l8〕“民主国家之法律，即在反映民意，法官依据法律审判，即服从民意的一种表现，除此之外，难谓法官必须直接受民意指挥控制。大陆法系少见经选举产生者，英美法系中，英国宪政理论固认为司法应向人民负责，但亦是理论而已。美国法官在州的层次虽有部分由民选产生者，但在联邦司法层次均为政治任命

2、。很难得出司法应受民意指挥控制的结论。相反，美国司法界向来有司法不应受民意左右，不肯媚俗才称为独立的想法。事实上，也很难就每一具体个案设法辨识如何审判才符合民意。”〔l9〕相反，现代国家妨害司法独立的压力很大程度上来自大众传媒所代表的“民意”，而职业法官因娴熟法律一般来说比不懂法律的参审员更能排除非理性的压力。应该认为，司法独立并不能保证司法不发生错误，受制于民意而引进平民的陪审制或许较易赢得当时的掌声，但却可能损失了独立审判的精神。默察社会舆论与人民感情的趋向，客观理性的从事审判而不肯受制于民意，其实就是司法独立的表

3、现。在实践中，庭审中的陪审员人数极为有限，个案性质突出，也无法具备所谓“民意”的代表性。（二）司法的民主性按保留论的说法，陪审制要么“应体现司法民主”，要么“已体现司法民主”。前一种想法正好反证出现行的陪审制并不能体现司法的民主，后者的论据是：陪审使普通公民参与司法活动获得审判权，这体现了民主性。其代表观点是法国政治家托克维尔的一句话：“它（指陪审制）把人民本身或至少把一部分公民提高到法官的地位，这实际上就使陪审制度把领导社会的权力置于人民或一部分公民之手。”且不说这种参与和人民法院独立行使审判权不受任何机关、团体、个

4、人干涉原则相矛盾。问题是，民主是相对的，司法的民主不等于司法的大众化，不等于司法的平均主义。民主难道一定要通过陪审制使人人都能参与审判才能体现？难道专业法官专门行使审判权便不能充分体现民主？我们为什么不以行政民主为由而人人要求设立“人民副市长制”？我们能不能以管理民主为由而让大众去轮值监狱？如果说陪审员来自普通民众便是公众和社会的代表，法官同样也来老百姓，为什么陪审员在保障民主方面比法官优越？二者之间做绝然的区分实际没有必要。我国是人民民主专政的国家，不同于托克维尔所处的国体，立法民主首先保证了司法的民主，我国以民主的

5、方式选出人大代表进行立法，其次从法官的产生方式来说，也是民主的，人们有自由选择职业的权利，社会以公平的方式（如全国司法统一考试）选出了职业法学家，将审判权交于他们，这完全是民主性的体现。现行的各类资格准入制度表明各个行业有其特定性，不得随意上岗，未能达到选择标准的其他人仅通过陪审制就可拥有司法权，这本身就是不公平不民主的表现。相反，其他行业的人以“民主”为理由要求参与审判，会使法律受到不正当的干扰，破坏其必须的相对封闭性和独立性。即便是现存的所谓的“民主”，也仅仅是法院单方面选择陪审员，普通民众没有申请成为陪审员的权利

6、，当事人也没有申请陪审员的权利，这种制度的“民主”何以体现？由此可以看出，司法民主绝不可以泛化为绝对平等，“这种绝对平等的状况可能只有通过建立专制政治才能实现，因为只有它可以确使除统治阶层以外的所有人都处于平等的地位。”〔20〕把平民参与司法当成了民主的表征实际上是扭曲了民主的真义，且可能误导参与者置法律于不顾，不是依法律审案，而是依个人好恶，依感觉审案。1982年加拿大一件杀夫案，在法官的一再晓谕下，甚至被告律师最后陈诉也仅请求以普通杀人罪而非一级谋杀定罪，结果陪审团仍做出全体一致的“无罪”决定。英美陪审史上多有此类

7、“法外情”的案例。同样，我们所处的社会中亦存在不少合法不合理或合理不合法的冲突，（如“不杀不足以平民愤”或“大义灭亲”），不懂法律概念又不谙法律方法的外行人不知如何取舍，仅凭感觉作出的决定将造成法院判决缺乏预见性。陪审制同时突出职业法官的专业性和平民法官的非专业性，此二重评价标准也会令当事人无所适从。而且某些立法的目的正在于矫正落伍的民俗，陪审员代表的民间看法更有阻碍改革立法之虞。台湾学者苏永钦认为：“仅从主权在民的原则，要推导出应设参审也过于牵强。司法权的本质在现代国家虽已变得较为复杂，毕竟其重心仍在适用法律，亦即以

8、客观方法将民主决定的法律用于具体事实。民主原则仍以立法过程为其主要规范领域，而非司法，更何况从民主原则来检视，参审在代表性上即过于微弱（尚不如陪审），所以采用参审制的国家，未必都建立于民主原则的理论基础上……德国宪法即不认为参审为民主原则下的必要制度。”〔21〕另一学者李念祖也认为：“参审员即非民意代表，亦不能单独决定审判的结果，