我国侵权责任形式的反思论文

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1、我国侵权责任形式的反思论文关键词:侵权责任形式/损害赔偿/恢复原状/金钱赔偿内容提要:通过借鉴大陆法系国家的一般做法，绝对权请求权应当与侵权责任分离，我国侵权责任形式也应分别纳入传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”之下。因此，我国侵权责任形式应当仅包括两类，即恢复原状和金钱赔偿。在采金钱赔偿主义时，我们应赋予受害人选择权，但其必须受诚实信用原则的限制，且在恢复原状不可能或者需要不成比例的花费时应当选择金钱赔偿。而因救治动物而产生的费用.freelages），是指给付金钱以填补赔偿权利人权益所蒙受的损害，如同损害事故没有发生

2、。7可以说，在大陆法系，侵权责任的形式有两种，即恢复原状和金钱赔偿。恢复原状是直接的赔偿方法，金钱赔偿是间接的赔偿方法。8恢复原状关注受害人的具体权益所遭受的事实上的破坏，关注受害人的完整利益。而金钱赔偿关注受害人的总体财产的减少。因此，恢复原状意味着回复到与权益相应的状态，如返还被盗窃的物品、收回诽谤性言论、排除不可量物的侵害等。而金钱赔偿意味着增加受害人的一般财产。9（二）恢复原状主义、金钱赔偿主义和自由裁量主义各国对于两种损害赔偿方法的运用有不同的规则，大概可以分为：恢复原状主义、金钱赔偿主义和自由裁量主义。1，恢

3、复原状主义在此模式下，侵权损害赔偿以恢复原状为原则，而以金钱赔偿为例外。采此立法例的国家和地区包括：德国10、奥地利11、苏联12、我国台湾地区等。以德国法为例，其损害赔偿法确立了恢复原状主义。无论受害人遭受了财产损害，还是精神损害（即非财产损害），他都可以要求恢复原状。例如，在名誉侵害的情况下，要求发表更正声明。13如果恢复原状是不可能的、不足够的，或者需要不成比例的花费，此时，就应当采取金钱赔偿的方式。142，金钱赔偿主义在此模式下，侵权损害赔偿以金钱赔偿为原则，而以恢复原状为例外。此种做法起源于古罗马，并为日本15

4、、法国16、英美等国所采纳。17《欧洲侵权法原状》也采此种做法。以《欧洲侵权法原则》为例，无论受害人遭受了何种类型的损害，金钱赔偿都是最重要的损害赔偿方法，而恢复原状是特殊的、不经常的救济措施。18不过，它同时赋予受害人选择权，即“只要恢复原状是可能的，且恢复原状的请求不会给责任人造成过重的负担，受害人应有权请求恢复原状，以代替请求金钱赔偿。”193，自由裁量主义在此模式下，金钱赔偿和恢复原状二者并不存在原则或例外之分，损害赔偿的方法由法院斟酌情事和过失的轻重来确定。20采此种立法例的国家包括瑞士等。以瑞士为例，《瑞士债

5、务法》第43条规定：“所生损害的赔偿方法和范围，由法院斟酌责任的情况和程度确定。”因此，究竟是金钱赔偿还是恢复原状，属于法院自由裁量权的范围。三、我国侵权责任形式应回归于侵权损害赔偿的方法自清末变法以来，我国开始继受大陆法系国家的民法，但是，在侵权责任形式问题上，我们特别强调自己的特色。这给我国法律的适用带来了不必要的麻烦，也为比较法的借鉴带来了困难。我认为，我国侵权责任形式应当回归于传统上的侵权损害赔偿的方法。这既表现为绝对权请求权应与侵权责任分离，又表现为既有的侵权责任形式应当按照传统上的侵权损害赔偿的方法进行归类整

6、理。（一）绝对权请求权与侵权责任的分离绝对权请求权制度的目的是，强化对物权、人格权、知识产权等绝对权的保护。我国《物权法》第34、35条也确立了物权请求权制度，通过类推适用，也可以形成我国的绝对权请求权制度。虽然我国学界有学者提出，可以通过改造侵权责任制度，将原物返还、排除妨害、消除危险作为侵权责任形式，以无过错归责相配合，从而取代绝对权请求权制度。但是，我认为，这一建议实不可行，理由在于：第一，绝对权请求权是以强化绝对权的保护为目的的，其并不能扩张适用于所有的民事权益，否则，就可能导致实质意义上的无过错责任的泛滥，严重

7、损害人们的行为自由。第二，绝对权请求权的行使既不以损害为要件，也不以过错为要件，而侵权责任则要求这两个要件。强行整合这二者会导致难以估量的困难。第三，侵权责任吸收绝对权请求权，会导致侵权责任法归责原则的混乱，即一方面坚持既有的归责原则，另一方面，又按照侵权责任形式（如消除危险还是赔偿损失）来确定归责原则。第四，侵权责任吸收绝对权请求权的做法，会给我国侵权责任法的体系乃至民法的体系带来无法估量的不利影响。（二）我国侵权责任形式应分别纳入传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”之下在《物权法》颁行之后，我国《民法通则》第134条所

8、规定的侵权责任形式，实际上部分被冻结，即凡是属于绝对权请求权范畴的，都不应再作为侵权责任形式。如此，《民法通则》上的侵权责任形式，就剩下如下几种：停止侵害；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；消除影响；恢复名誉、赔礼道歉。这些侵权责任形式完全可以分别纳入传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”之下，理由在于：第