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1、我国《反垄断法》“垄断协议”解析对市场竞争中的各类垄断行为进行考察,会发现垄断协议限制竞争是市场竞争中最常见、存在历史最久、对竞争危害最经常、产生情况最复杂、存在最隐蔽的限制形式。从欧、美、日等国家和地区反垄断法的发展历史来看,在整个反垄断法规制当中,垄断协议的规制是它们反垄断法最早、最经常、最重要的基础性的执法、司法活动。我国更是如此。基于经营者规避竞争和逐利的本性,垄断协议行为在我国市场化改革一开始就已经出现,加上转型时期特殊的经济、行政体制背景,以及整个社会竞争文化的缺乏和法律制度的空缺,我国市场竞争中的垄断协议行为早已泛滥成灾,且呈公开化。国外隐蔽的垄断协议形成了鲜明的对比。我国市场
2、中的垄断协议行为已给我国消费者、市场公平竞争、以及经营者造成了极大的危害。从国外经验和我国现实来讲,垄断协议的规制对我国整个《反垄断法》的实施具有重大意义,垄断协议的规制是我国未来《反垄断法》规制的基础和重点。第一,从现实执法来看,垄断协议规制是我国《反垄断法》执法头几年最容易做到的事,执法阻力最小。对垄断协议的禁止最可能赢得社会各界——消费者、经营者、政府部门和理论界——的共鸣和支持。它对提高消费者福利最直接、最经常;在我国特殊的国情下,对垄断协议的规制一般不会扣上有损我国企业竞争力和有碍我国企业规模经营的“帽子”;也很少会受到来自国有垄断企业和行业主管部门的抵触。第二,对垄断协议的规制有
3、利于我国竞争文化的培养。竞争文化的形成是市场经营者合法竞争,减少垄断行为产生的内在条件。垄断协议的规制在整个《反垄断法》规制中最为经常,其案件数量之多、参与经营者之众、受害消费者之广,都是其他几类违法垄断行为所不能比拟的。因此,垄断协议的规制对扩大《反垄断法》在整个社会的传播和影响,增强经营者自由竞争意识,培养和形成市场竞争文化起着举足轻重的作用,它还会间接地减少其它类型违法垄断行为的产生。第三,由于垄断协议规制是执法部门经常性、基础性的执法工作,这对我国反垄断法执法人员积累执法经验、提高分析能力、制定科学的实施指南尤为重要,从而有助于我国反垄断执法、司法的科学化,促成我国《反垄断法》分析框
4、架的确立。科学的垄断协议规制不完全依赖于立法,更主要是建立在立法基础之上的《垄断协议指南》和具体案件的经济分析,而这些都依赖于垄断协议的执法和司法。一、“垄断协议”部分在立法技术上的进步从行文来看,“垄断协议”部分在立法技术上比以前一审草案更为科学。首先,立法将过去草案总则中的“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”的限制性规定移到第二章第13条最后,从而使该条的规定更完整,构建了横向垄断协议规制的完整立法。其次,“垄断协议”部分将过去草案附则中有关行业协会的规定进行修改:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”,并将其作为第16条纳入到该部分规定
5、当中。①由于行业协会所为的限制竞争行为实属间接性的经营者联合限制竞争行为,本质上仍属于垄断协议限制竞争的范畴——行业协会很少会实施滥用市场势力或实施企业集中行为。正因为如此,国外大多数国家和地区的竞争立法或司法判例均将其列入横向或纵向限制竞争的范畴加以规制。这样有利于理顺行业协会限制竞争的本质,利于执法、司法部门在联合限制竞争规制的分析框架内对其进行分析、定性。如此调整使第二章对垄断协议的规定更为集中、全面。最后,第二章删去了以前草案第二章中串通投标限制竞争的规定。②这样处理符合反垄断法的立法习惯——因为串通招投标行为本质上属纵向、横向限制竞争的范畴,因而也就没有必要在垄断协议部分再加规定。
6、至于我国招投标法,它可以作为我国垄断协议规制实施的指南。但是,第56条的内容仍旧放在了附则当中,而不是作者原先设想的那样,也将其移到第二章。由于第56条之规定明显指的是农业产业当中的垄断协议,而不是其他垄断行为。③所以作者主张编写指南时应将该条依据第二章框架进行解读,并附加限制性条件:不严重限制竞争;取消对“运输”环节的适用除外,并对“加工和销售”加以限定。这样有利于立法的理解与执行。总之,“垄断协议”部分的立法技术处理使立法规定更加简练,内容更加集中、系统,更具有逻辑性和科学性,有利于人们对整章内容的理解和把握。二、对“垄断协议”部分的宏观解读垄断协议部分整体布局脉络清晰,内容安排顺序符合
7、垄断协议立法惯例。第13条较为详尽地规定了横向垄断协议,第14条在第13条基础上原则性地规定了纵向垄断协议,第15条又在以上两条基础之上,基于整体效率、社会利益、国家利益规定了对特殊垄断协议的有限豁免。整章规定已较为全面,许多地方吸纳了国内外学者和组织的建议,反映了垄断协议规制的新趋势。④(一)从第二章规定内容详略来看,立法采取了比美国谢尔曼法具体,类似《欧共体条约》第81条或`德国2005年新修订《反限制竞
