非法证据排除范围的选择原则与适用

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1、非法证据排除范围的选择原则与适用摘要：非法证据排除规则是保障人权、准确打击犯罪和促进司法公正的需要。切实可行的非法证据排除规则应当建立在合理的非法证据范围的基础上。非法证据排除范围的选择需要遵循人权保障原则、客观真实原则、非法证据推定原则和实质审查原则。非法证据排除范围的适用，应当区分单一非法证据排除与多种非法证据排除的差异，综观证据的证明能力分别采信。关键词：非法证据排除规则非法证据刑事诉讼随着诉讼文明的发展和进步，各国对非法证据的危害性认识日趋深刻，并且相继确立了非法证据排除规则。我国立足当代国情，顺应时代发展，于2010年出台

2、了《办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》，在近期的《刑事诉讼法修正案》（草案）中也作了非法证据的相关规定。但要建立切实可行的非法证据排除规则，必须明确非法证据的范围及排除的方法。一、非法证据及排除范围（一）非法证据的界定在我国诉讼法学界，对刑事非法证据的界定有广义和狭义之分。广义说认为，刑事非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体、收集方法及证据的形式这三个方面或其中之一不合法而造成的。据此，非法证据应包括以下类型：第一，非法定主体取得的证据。取证主体违法有两种情形：其一，不具有取证主体资格的人员取证。按照我国传统证据法理

3、论，收集、获取证据的主体限于法定司法人员（审判人员、检察人员、侦查人员），其他主体皆不具有取证主体资格，其所获取的证据视为非法证据，不具有证据能力。其二，本为法定的取证主体，因违背回避、管辖制度的相关规定取证而成为不合法主体。这种情形下，虽然参与调查取证的侦查、检察人员等本为合法的取证权主体，但符合法定的回避或法定的无管辖条件，对该案件已无合法的调查取证权，因此，在形式上仍表现为无取证权而取证。第二，非法定形式的证据。证据形式不合法，也存在两种情形：其一，所获证据不在《刑事诉讼法》明文规定的七种证据形式之内。其二，所获证据在形式上不

4、符合《刑事诉讼法》的特别要求。例如，作为证据的鉴定结论，没有鉴定人签字盖章等。第三，非法定方法取得之证据。我国司法实践中的取证方法违法，存在两种情形：其一，取证手段或取证程序违法，即以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所获取之证据。其二，以非法定侦查手段取证，指的是侦查机关以法律未明文授权之侦查手段所获取的证据，其特征是法律无此规定但仍依此取证。狭义说则认为，刑事非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。据此，非法证据只是非法定方法取得之证据，不包括非法定主体取得之证据和非法定形式之证据。笔

5、者认为，从非法证据排除规则设定的目的来看，采用广义说较为妥当。其一，证据的合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。①根据这一观点，证据合法性涵括了取证主体合法、取证程序合法以及证据形式合法等三项要素。只有同时具备上述三项要素的证据才是合法证据，方具可采性。反之，若任一要素缺席，则所获证据皆不具有合法性，而为非法证据。其二，持狭义说者担忧广义论将导致非法证据排除规则适用对象

6、和范围的不当扩张，打破刑事诉讼人权保障与犯罪控制的价值平衡，制约刑事诉讼惩罚和打击犯罪功能的发挥。这一担忧其实是完全没有必要的。因为非法证据的范围和非法证据的排除范围是两个完全不同的概念。根据证据的非法属性对案件事实真实性的影响力，司法实践中并不会将所有的非法证据都排除。那些虽有非法性，但可以通过补正或解释弥补其不合法性，并对案件事实影响不大的，往往是不被排除的。因此，不能因为那些非法证据没有被排除而否定其非法性，对非法证据的概念应从广义上来界定。（二）非法证据排除范围的内容1．非法证据排除范围的几种学术观点。（1）效力分层说。即将

7、非法证据分成不同的效力层次，并按效力层次规定各自的排除范围和排除方法。如陈瑞华教授就认为，应将非法证据区分为三种：一是违反宪法的证据，二是一般的非法证据，三是技术性的非法证据。违反宪法的证据是指通过明显侵犯公民的宪法性权利而获取的非法证据，如刑讯逼供、以肉体或精神折磨等方式获取的证据侵犯了公民的健康、生命权，未经任何合法授权而实施的搜查、扣押、窃听等行为侵犯了公民的自由、隐私等实体权利。绝对排除这种行为获取的非法实物证据，没有裁量的余地。一般的非法证据主要是指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权力，

8、构成了一般意义上的违法取证行为，如侦查人员通过一般的违法搜查、扣押、查询冻结等行为所取得证据。对此类证据，应建立自由裁量的排除规则，由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果作出排除、不排除、部分排除或部分不排除的结论。技术性的