实体倾向合理性分析

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1、实体倾向合理性分析内容提要：在法律的全球化过程中，基于中西方的文化差异，产生了实体正义与程序正义之争。在一些学者的眼里，实体正义往往带有落后的、对人性摧残的因子，而受到了批判。本文试图用实体倾向的概念，阐述对实体重视在中国乡土背景下的必然性和合理性。　　关键词：实体倾向实体正义程序正义　　一、导言　　正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。①它往往与理性、自由、平等、安全、共同福祉等一系列抽象的概念联系在一起，随着法经济学的诞生与兴起，正义又具有效率之维。伴随着科学的发展和文明的进步，法律

2、制度的全球化成为一个不容回避的话题。　　法律观念和现象在各国之间发生了前所未有的融合，出现了本土文化和外来文化的矛盾，实体正义和程序正义正是这样一种文化差异撞击下的火花。由于程序正义的可视性②，并且受到西方特别是美国法治“近乎完美”的影响，学者往往视实体正义为落后的价值取向，并与刑讯逼供，超期羁押乃至司法腐败划上等号，更有甚者，认为中国法治现代化的最大障碍是主张实体正义。　　笔者认为，实体正义与程序正义无非是正义在法律上表现出来的两个不同的方面：实体正义主张程序为实体服务，程序正义主张程序的自身价值。如果将实体正义和程序正义对立起来是荒谬而违背法治原则

3、的。只有在兼顾两者的中庸环境下，用历史的辨证的眼光来考察，才合乎马克思主义哲学中的矛盾论观点。这个语境下，实体正义不再与程序正义背道而驰，而是泛化出一个全新的概念——实体倾向。所谓实体倾向，指的是在不放弃程序价值的前提下，法律的制定实施倾向于对实体权利的确立保护，倾向于对结果的追求和认同。这个概念在吸收外来文化的同时，更有深刻的本土意义。　　二、小传统与民间法　　雷德菲尔德提出了大传统（Greattradition）与小传统（Littletradition）这一对范式，前者是指城市里的主流的价值取向，是所谓弘扬时代主旋律的革命的进步文化；后者相对而言是

4、乡村里沉积下来的朴素“落后”的文化传统。这对范式在法学上的使用，笔者试图用国家法和民间法（folklaundBurke）相信，建立在长期积累的传统之上的政府体制要优越于建立在根据空间的幻想和抽象的推理基础上的政府体制。⑥　　三、实体倾向的惯性　　总结上文，我们可以得出这样一个结论：就中国的具体情况而言，国家法以大传统的形态由统治阶级的意志来决断；民间法以小传统的形态由乡土社会的积淀作用而连续传承。　　经典理论认为“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般

5、条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”⑦据此理论，法律是从习惯（民间）法到制定法的发展过程。“由于习惯在很大程度上已被纳入了立法性法律和司法性法律中，所以习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用也日益减小。然而，这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经耗尽枯竭了。”⑧由此，民间法在文明社会里的作用是存在的，一如小传统的深刻力量。中国的土地绝大多数是农业用地，中国的人口结构中也以农民占多数，在考察法律现代化这一城市文化取向时，我们必须重视中国的乡土文化，因为乡土文化也存在一个现代化的进程。　　中国乡土文化中存在着怎样的正义价值呢？“父母官用

6、了他‘看相’式的眼光，分出那个‘獐头鼠目’，必非好人，重加呵责，逼出供状，结果好恶分辨，冤也伸了，大呼青天——这种程序在现代眼光中，会感觉到没有；但是在乡土社会中，这却是公认正当的。⑨这个意思换句话说无非是西方的程序价值在中国乡土社会中没有市场，中国乡土文化是建立于家长式权威下的实体追求文化。诉讼的现实意义对人们而言在于得到一个公正的事实性结论，亦即”定分止争“，至于程序的合理性再所不问。　　这个价值选择带有很大的惯性，在实务中广泛体现，在公诉案件中，被害人往往不会亲自出庭经历程序的洗礼，而只重视于判决结果；被告人的法律辩护也是不积极的，就被告人而言，

7、他所相信的是犯罪人罚当其罪，而诉讼过程就相对不重要了。　　民间法作为小传统的范式，具强有力的惯性。当然，笔者并非支持用本土文化抵抗外来文化，而且在事实上这是不可能的，相反，外来文化带着经济发达的背景正冲击驱逐着传统资源。在这个冲击过程中，城市中的大传统受到了影响甚至被取代，但乡土背景下的小传统仍具生命力。笔者所主张强调的是，实体倾向是国人骨子里的价值取向，虽然在表面上会被强制力描绘出外来的图画，但作为深层次的本土文化必然会冲破外衣而暴露于现实。　　四、程序正义的规范分析　　进化论与建构论的范式是近年来学术讨论的热点。进化论认为，法的发展不是线形的过程，

8、而是同时存在着传统与现代；而建构论则认为法的发展是传统被现代取代的模式。从中庸保守或者辨证的角