银行业“借新还旧”合同效力审视与法律风险防范

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1、银行业“借新还旧”合同效力审视与法律风险防范一、“借新还旧”产生的原因分析—从经济社会的角度　　“借新还旧”的概念源于20世纪80年代，由国际货币基金组织（InternationalMoaryFund）提出，旨在解决拉美国家的外债还本付息问题，缓解金融危机造成的不利影响。目前我国国内法并未对“借新还旧”提出一个较为明确的定义。大多数学者也仅就该业务在我国的实际操作情况，概括出其应有的一种表述。我国金融管理机关在《关于借款合同有关法律问题的复函》中将“借新还旧”认定为贷款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行货款的行为，但表述过于简单。笔者将其定义为“借新还旧”主

2、要是指在短期贷款中，借款人（主要是指未上市的企业）在就贷款尚未清偿的情况下，与金融机构再次签订贷款合同，以清偿旧贷款，已达到“变相延展”目的的一种金融业务。其实质是对前合同贷款期限的变更。　　（一）“借新还旧”产生的表层原因　　企业的资金周转需求。贷款资金是未上市企业发展、扩大生产的主要渠道。但在生产中，常会面临资金链断裂的风险，这如沙漠里的一条河流，在从山顶流向山脚的过程中，每条支流都有无法流向目的地的可能。为实现资金流动畅通，企业往往选择通过“借新还旧”的方式，将企业的资金输出控制在合理范围，以防止短期贷款投入地项目未盈利的情况下还贷造成的资金链断裂。　

3、　企业中长期贷款的现实需要。企业的发展是一个长期的过程，是数个长期项目支撑的结果。但当今从商业银行可获的中长期贷款远无法满足企业的需要。银行每年对于中长期贷款的指标有严格限制，同时我国规定的短期贷款的延展期较短。需求与供给间的落差，迫使企业采取借新还旧的方式来延迟还款。　　商业银行自身利益的需要。借新还旧是从表面上看，是新贷的投放，有利于银行减少旧账的追讨纠纷和自身不良账目的累积，是金融机构能盘活不良资产、迅速降低不良率。同时也节约了还旧款又贷新款之间的支付的必要劳动力成本。在当前银行业的日常业务运行总更是将借新还旧业务变为巩固和发展客户的一种手段。　　（二

4、）“借新还旧”产生的深层原因　　“借新还旧”的深层原因主要体现在两方面：一是社会的发展使企业对资金的需求量大，但融资渠道匮乏。一是政策导向使然。近年来美国发生的次贷金融危机，这对身处于世界经济大环境中蓬勃发展的中国经济是一个严峻的考验。我国急需一个稳定的市场环境来促进发展。“借新还旧”早在十年前就已存在，但我国的法律一直没有对其做明文规定。深层原因在于缩减短期贷款对企业项目的不利影响和因还款带来的资金断裂导致的公司破产，影响我国金融市场秩序的稳定。　　　　二、“借新还旧”合同效力的审视　　学界对“借新还旧”有否应当存在产生激烈的讨论。有些学者认为强烈建议禁止

5、否定“借新还旧”合同的效力，主要理由体现在：一，借新还旧贷款加大了贷款的风险隐患，造成信贷资金的虚假循环，降低了贷款的安全性。二、借新还旧业务的操作性风险加大。银行可能因授信余额、担保措施没有发生变化而放松全面审查,给债权实带来现隐患。三、长期的借新还旧操作可能弱化贷后管理力度，导致管理上存在思想松懈、管理不到位的情况。有些学者则对“借新还旧”业务持肯定的态度。不可否认，“借新还旧”的存在尤其合理性。其效用亦如一把双刃剑，既可能成为银行沉淀风险、美化账面的违规行为，也可以成为银行不良贷款居高不下而在依法清收措施外的另一种变通选择。债权银行采取借新还旧方式来缓

6、解即期贷款风险，以克服贷款展期及诉讼时效的法律限制，并进一步明确债权债务关系，亦具有了某种程度的现实合理性。“借新还旧”可以说是银行在法律规定的空白中进行制度创新的产物，在某种程度上弥补了当前商业银行信贷品种单一的缺陷。实现中，人民银行规定流动资金贷款期限最多不能超过3年，这可能导致银行的信贷产品不能满足客户的实际资金需求，借款人的资产转换周期与还款周期不一致造成逾期还款，或者有的借款人要求循环周转使用资金，但由于缺乏对应的信贷品种和授信额度就只能连续的转贷。从这个角度来看，也许“存在的就是合理的”。“借新还旧”有其存在的必要性，可以说是我国国情下资源配置和

7、经济发展需要之间矛盾的折中产物。因此，对待“借新还旧”应该正视其存在，结合我国经济发展趋势和政策导向，制定可操作化的操作规范，才是真正应该做的。　　　　三、“借新还旧”合同法律风险分析　　对于“借新还旧”合同效力的不同认定，将导致银行业操作中面临不同的风险，直接影响银行债权的实现。　　　　（图一）　　（一）借新还旧合同效力认定　　从图中可知，借新还旧合同效力的认定关系到担保合同的效力，以及银行信贷债权的实现。对此问题，学界有着理论上的争议。　　1、认定“借新还旧”合同具有法律效力　　一是从客观法律规定来看，法律并为明文规定禁止借新还旧的效力。在贷款通则中对逾

8、期贷款有加罚利息，诉讼等相关措施，但并为否定借新还旧