侵权诉讼与责任保险的纠结——从两方对抗到三方博弈论文

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1、侵权诉讼与责任保险的纠结——从两方对抗到三方博弈论文关键词:侵权诉讼责任保险抗辩和解控制权内容提要:在通常情况下责任保险人并不是侵权诉讼的当事人，但它会积极参与到侵权诉讼中，进而控制侵权诉讼的抗辩与和解。责任保险会对侵权责任的认定产生事实上的影响，并且会对当事人的诉讼策略产生影响。正如我们理解侵权诉讼时，必须要将其置于责任保险的背景下，我们在评价责任保险的合同安排时，也必须将其置于侵权诉讼的背景下。我们在承认保险人的合理诉求的同时，也应对其施以相应的义务2006-09/05/content_7959687.htm，上网时间：2010年11月26日。7其实，保险人对被保险人的费用进行控制，并

2、非只是发生在责任保险领域，例如，在医疗保险领域，亦存在类似的控制。8在责任保险的背景下，当被保险人的代理律师系由保险人指派或委托时，谁是该代理律师的客户，在理论界存在争论。一派意见认为，代理律师的客户只能是被保险人，而非保险人，尽管律师系由保险人选任和支付报酬的。依照该派意见，律师对被保险人所负忠实义务是不可被稀释或分割的，律师应全心全意维护被保险人的利益最大化；律师在执业时应保持独立的执业判断，而不应受到他人(保险人)的不当影响；当出现保险人与被保险人利益冲突时，律师应致力于维护被保险人的利益。对此，可参见InRE：RulesofProfessionalConductandInsurer

3、ImposedBillingRulesandProcedures,2P.3d806(Mont.2000)。另一派意见则认为，保险人与被保险人可以同时成为代理律师的客户，律师与保险人、被保险人的权利义务关系应依照律师聘任合同和责任保险合同的约定来确定；依据责任保险合同的约定，保险人享有对律师的指挥权；当保险人与被保险人出现利益分歧时，律师应按照保险合同中的权利分配来为客户提供服务。参见EllenS.PryorCharlesSilver,DefenseLaesM.Fischer,BroadeningtheInsurer'sDutytoDefend:HoedLiabilityInsurancei

4、ntoLitigationInsurance,25U.C.DavisL.Rev.141,.freelercialGeneralLiability)标准条款。13被保险人购买责任保险后，其保单责任限额内的责任风险从被保险人处转移到保险人，因此，当面对第三人索赔时，被保险人积极抗辩的动力就会减弱。另外，在有些情形下，有可能出现第三人与被保险人合谋欺诈保险人，骗取保险金的现象。虽然保险人可以通过举证证明保险欺诈的存在而免除自己的保险责任，但是，在不参与侵权诉讼的情况下，保险人要想获得相关证据是非常困难的。因此，对于保险人而言，要想维护自己的权益，最有效的途径就是对被保险人的诉讼行为进行控制，直接

5、为被保险人进行抗辩。14所谓“八角”或“四角”，是一种形象的说法，“四角”是指原告起诉状的四角，而“八角”则是指原告起诉状的四角和被告的保险单文本的四角之和。这两种说法的实质内容是相同的。15SeeRobertH.Jerry,II,UnderstandingInsuranceLaployers'FireInsuranceCo.v.Beals,103R.I.623,A.2d397(1968).18国内外的责任保险合同，通常都会将被保险人对第三人的“故意”侵害行为排除在保险范围之外，这既是防范被保险人道德风险的需要，也是符合公序良俗原则的需要。19参见前注17。20SeeCaliforniaC

6、ivilCode§2860.21依照我国《保险法》第65条，在法律或保险合同未有明确约定的情况下，责任保险人对于第三人并不负有直接的法律上的义务，并且，实践中，保险人在责任保险合同中通常都会否认第三人对自己享有直接请求权，因而，第三人通常并不能直接起诉保险人。然而，在一些特定领域，如果机动车强制责任保险，第三人依《道路交通安全法》可直接向保险人提出索赔，但是，从整体上看，第三人直接起诉保险人的情形应当属于例外。22我国常见的责任保险合同条款规定：“被保险人获悉可能引起诉讼、行政处罚或仲裁时，或在接到法院传票或其他法律文书后，应立即以书面形式通知保险人”；“发生本保险责任范围内的事故时，未经

7、保险人书面同意，被保险人或其代表对索赔方不得作出任何承诺、拒绝、出价、约定、付款或赔偿。必要时，保险人可以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜。”参见中国人民财产保险股份有限公司的“医疗责任保险条款”。美国的商业通用责任保险合同(CGL)的标准条款则更为明确的规定：“保险人有权对索赔事件进行调查并可以自行决定以和解的方式处理索赔”；“除非被保险人自行承担费用，否则，未经保险人同意，被保险人不得自愿付款、承担债务