侵犯财产罪保护法益再探究——为本权说辩护

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1、侵犯财产罪保护法益再探究——为本权说辩护内容摘要：近年来，我国对财产犯罪法益（客体）的研究形成了占有说与本权说的对立，占有说的引入使本权说（所有权说）的通说地位受到了挑战，对司法实践产生了深远的影响。本文认为，本权说在刑事司法实践中仍有生命力，既有充分的刑法规范依据，又有本土社会基础。本权说揭示了财产犯罪的本质，在贯彻刑法谦抑性、合理限定刑法处罚范围等方面较占有说具有明显的优势。本权说对于权利人侵犯合法占有、第三人侵夺赃物以及侵害违禁品等行为均能给出合理的解释结论。相比之下，占有说存在提前介入民事纠纷、扩大打击

2、范围、不当评价等弊端。本权说应当坚持和提倡。关键词：财产法益秩序本权占有作者简介：高翼飞，男，1983年8月生，吉林长春人，北京市西城区人民法院研究室助理审判员。一、背景：本权说的式微与占有说的兴起在财产犯罪保护法益的问题上存在本权说与占有说的争论。本权说认为，财产罪保护的法益是财产所有权及其他本权。狭义的本权仅指所有权。所有权说一直是我国的通说。但是该说存在一定的理论缺陷。首先，物权包括自物权（所有权）和他物权，他物权是指权利人依据法律规定或合同约定，对他人所有之物享有的物权。如果采所有权说，则造成刑法只保护

3、所有权而不保护他物权的局面；其次，财产犯罪侵犯的对象不仅包括财物，还包括财产性利益、债权等，如果按照民法上的所有权概念来理解，则所有权无法涵盖财产性利益、债权等权利，这当然不符合刑事立法精神和刑事司法实践。[1]因此，刑法所保护的本权应包括所有权和各种财产权利、财产性利益，但知识产权、商业秘密等财产性权利在经济犯罪中有专门规定，不属于财产犯罪的法益。我国刑法和司法解释中有很多规定体现本权说的立场，例如，《刑法》第238条第3款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚，而不是将其认定为敲诈勒索

4、罪或者绑架罪；再如，司法解释规定：行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。偷拿自己家的财物，一般可不按犯罪处理。占有说（也称所持说）是日本刑法学界在批判本权说基础上形成的学说，该说认为，本权说存在保护财产法益过于狭窄的缺陷，不利于维护财产秩序。随着现代社会财产关系的日益复杂，财产流转更加频繁迅速，财产法益的范围需要扩大。因此，财产犯罪的法益不应局限于本权，而应当是他人对财物事实上的占有状态，既包括合法占有，也包括非法占有。财产罪的法益问题在日本的

5、判例上存在变迁的过程，二战之前，大审院的判例明确采取本权说，但是，在二战之后，最高裁判所的判例则由本权说演变至占有说，甚至于对二战前的大审院的类似案例的主张作了明确的变更，开始从强调包括所有权在内的本权的保护，转向对事实上的占有状态的保护，这与日本战后混乱不堪的财产秩序有关。占有说逐渐占据通说地位，甚至在日本刑法中也能为占有说找到充分的规范依据，例如《日本刑法典》第242条规定：虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪（盗窃和强盗罪笔者注），视为他人的财物。[2]如今，几乎没

6、有日本学者真正彻底坚持本权说。不过，日本学者也意识到纯粹的占有说可能使财产犯罪的保护法益过于扩大，使一些本不应以犯罪处理的行为也作为犯罪处罚。为克服占有说的弊端，很多学者开始修正占有说的观点，出现了基于本权说和基于占有说的形形色色的折中说。诸如，平野龙一提倡平稳的占有说，即在法律关系需要通过民事诉讼强制恢复的场合，一方对财物的占有应作为平稳的占有被予以刑法上的保护。[3]大塚仁主张与本权者的对抗有合理理由的占有说。[4]曾根威严认为，财产犯的保护法益原则上是所有权及其他本权与占有（第一原则）；在本权与占有发生冲

7、突时，只有可以与本权对抗的合法占有，值得法律保护。赤裸裸的违法占有，在本权面前必须让步（第二原则）；例外地存在着单纯的占有就是保护法益的情形（第三原则），对违禁品的占有就属于这种情况。[5]类似的折中观点还有很多。[6]长期以来，我国对于财产犯罪所保护的客体（法益）缺乏系统深入的研究。张明楷教授首开学术批判风气之先，在借鉴日本刑法理论的基础上，对我国传统的所有权说提出了深刻的批判，他主张财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权

8、这恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。所谓需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有的意思是，如果要违背占有人的意志改变其占有现状（如没收、追缴、将财物转移给他人占有等），就需要通过法定程序。[7]申言之，他人合法占有自己的财产相对于所有权人而言属于需要通过法定程序恢复应有状态的占有，而赃物的占有相对于所有权人之外的人、违禁品的持有相对于他人而言属于需要通过法定程序改变现状