基金立法当鼓励竞争创新开放

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1、基金立法当鼓励竞争创新开放[内容摘要]应当在法律中明确基金发起人的法律地位；从保护储户利益角度，应鼓励、甚至要求商业银行或其他金融机构设立专门的托管公司；应明确《证券投资基金法》的上位法，妥善处理其与其他相邻法律的关系；应当允许开放式基金向商业银行申请短期融资。　　《证券投资基金法》规定的行为主体应适当扩大　　二审稿与一审稿相比，缩小了基金管理人和托管人的范围，将基金管理人限定为依法设立的基金管理公司，而排除了以前诸草稿强调的“其他机构”。当然，这固然体现了立法者更为审慎、稳妥、安全的静态秩序理念，但对于竞争、创新、

2、开放的动态秩序理念考虑不够，对于反垄断的理念考虑也不够。既然要竞争，就要允许各类合格机构担当基金管理人，让其“八仙过海，各显其能”。立法者所要做的事情就是锁定基金管理人的市场准入门槛。另外，二审稿将基金管理人的组织形式限定为“公司”，似乎不包括公司之外的其他企业形态，如合伙企业。这从立法技术上看，也有探讨余地。其实，合伙企业未必就在保护基金投资者和债权人利益方面劣于有限责任公司或股份有限公司，因为合伙人要对合伙债务负无限连带责任。当然，这需要对合伙人的财产建立严格登记制度，并预防合伙人私自转移或隐匿个人财产。　　关于

3、基金托管人，现在的二审稿规定由合格的商业银行担当。因为，对基金托管人实行较高的市场准入门槛符合我国当前基金业的发展现状，而且，商业银行作为托管人具备相对完善的系统优势和技术条件。但是，我认为，应当鼓励、甚至要求商业银行或其他金融机构设立专门的托管公司。为什么呢？主要考虑到储户利益保护的问题。从现在的情况看，《证券投资基金法》对托管人的法律责任规定得比较严格。在托管人被判决承担民事责任的情况下，托管人仅是商业银行的一个内设部门，不是独立的法人，无法独立承担民事责任。如此一来，托管人的赔偿责任实际上由商业银行承担，到头来

4、最终将风险转嫁到储户身上。因此，建议托管机构的市场准入政策体现实体化、法人化、专业化的精神。当然，商业银行和其他合格金融机构均可出资设立托管机构。　　现有法律中没有专门关于基金发起人的规定，我认为应当考虑在法律中明确基金发起人的法律地位。投资基金的设立，离不开发起人的策划和组织。没有发起人，也就没有投资基金的诞生。投资基金发起人就是以设立投资基金为目的，而依照法定条件和程序实施策划和组织行为、并在投资基金设立文件上签名的人。　　为了调动广大民事主体的投资热情，担任发起人的民事主体既可以是自然人，也可以是法人和其他组织

5、。发起人不同于普通投资者之处在于，发起人要作为设立中投资基金公司（在公司型投资基金的情形下）的机关、或者投资基金投资者（在信托型投资基金的情形下）的受托人实施必要的法律行为，因此发起人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。国家机关和根据法律、行政法规规定不适合从事投资基金活动的法人，不得担任投资基金发起人。但作为国家股东权代理人的国家授权投资的机构或部门，有权担任发起人。　　鉴于投资基金发起人实施的发起行为是商事行为，而且在发起设立过程中负有相应的义务，立法中应当允许投资基金协议或者章程规定投资基金发起人的特别利

6、益，如优先担任基金管理人的权利、合理报酬给付请求权、以非货币形式（如实物、工业产权、债权、股权）作为投资基金的出资等。　　投资基金发起人的人数是否应设有最低限额，值得研究。依《公司法》第七十三条规定，发起人应当符合法定人数。鉴于一人公司在我国的承认是未来公司法改革的内容之一，我倾向于《投资基金法》对投资基金发起人人数不作规定为宜，而留待发起人的意思自治。但发起人为数人的，应当签订发起人协议书，分别规定各发起人在发起设立投资基金过程中的权利义务。为强化对投资者及债权人的保护，发起人之间的关系应当解释为合伙关系。　　19

7、97年的《证券投资基金管理暂行办法》第七条使用了“主要发起人”的概念。这意味着发起人有主要发起人与次要发起人（参与发起人）之别。在某些情形下，主要发起人是指认购投资额较多、负担义务较多的发起人。而在某些情形下，主要发起人仅指发起人，是发起人的同义语；次要发起人仅指发起人之外的投资基金份额认购人，即在投资基金设立阶段加入投资基金的投资者。因此，若从严格意义上使用“主要发起人”的概念，应当在立法中确定该概念的内涵与外延，廓清主要发起人与次要发起人的划分标准、及其不同权利义务的内容。不能仅仅由于某一发起人是按照国家有关规定

8、设立的证券公司、信托投资公司、基金管理公司，就认定其为主要发起人。　　为强化投资基金发起人的责任，避免投资者遭受损失，《投资基金法》应当步《公司法》第九十七条之规定，确定投资基金发起人应当承担下列责任：（1）投资基金不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负清偿责任，并对认购人已缴纳的款项，负返还款项并加算银行同期存款利息的责任；（2）在投资基