解析当前民意审判与审判元规则论文

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1、解析当前民意审判与审判元规则论文.freelent不知从何时起，民意审判日益取得了相当的社会共识。1笔者的这一判断是基于以下四条理由：一是在司法实务中民意审判成为法官的倾向性选择；二是有的法院正在努力将依民意判决常态化，一些法院正在总结相关的经验，民意审判已成为法院内的“行政指导”性倾向；2三是主流舆论导向民意审判，表扬优秀法官、总结工作经验等都离不开彰显民意审判；四是学界呼应者甚众，质疑者盖寡。3民意审判的正当性似乎已经没有讨论的必要，民意审判正在成为中国司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我国自己的法典又不免使人疑窦众生。《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条、

2、《行政诉讼法》第4条都明明白白地规定诉讼“必须以事实为根据，以法律为准绳”。莫非三大诉讼法都错了？即使是错了，也应当由人大来修改法律，而不是由法官来“修改”啊！判决依据问题是个“审判元规则”问题，它关乎中国法律实效及社会主义法治国家建设，应当认真对待。本文试图从审判元规则的角度切入，从厘清基本用语开始展开讨论。一、民意、大众民意、法律民意、涉案民意“审判当依据民意”这一论题的关键之处是何谓“民意”，对这一至关重要的前提性问题，人们并没有认真厘定。文献检索的结果表明，论者是在“民众意愿”、“大众意愿”、“人民意愿”或“舆论”的意义上使用“民意”这一用词的。因为这里的大众民意是针对个案的，

3、所以实际上是大众民意中的“涉案民意”（或“涉诉民意”）。一份学术会议文件对涉案民意的定义是：“涉诉民意是社会民众以朴素的正义观为出发点，以朴素的善恶、对错为标准，基于道德伦理要求，对司法审判工作与个案工作和个案裁判作出评价，所形成的一种普遍性的民众意愿。”这一定义有许多空泛的定语，落脚点还是“民众意愿”。从作者列举的民意表现形式来看，除了有权人物的意见、习惯性、自治性规范以外，其主要表现形式还是舆论。4习惯性、自治性规范明显不属于“涉案民意”——因为它是先于待决案件存在的，人大代表与政协委员的意见、建议、议案等当然也不是民意，最多只是判断民意的一个因素。除去这两类，民意只能是舆论或者“

4、民众意愿”或“民众意见”。更有些学者将民意与法律对立，提出一种法律与民意“二元主义”的认识论。5民意的另一种含义是与“民意机关”相关的，这里的“民意”指议会（在中国指人民代表大会）的意见或决定。权威的马克思主义法学家、曾任内务部部长和最高人民法院院长的谢觉哉的用法具有权威性：他是将“民意机关”与“司法机关”相对称的，可见他的民意是指人民代表大会（请注意，不是哪一个人大代表意见）的意思表示，当然主要是指法律表现。6在现代民主通识中，立法机关是“生产”民意（法律）的机关，审判机关是依民意（法律）审判的机关。因此，在“法律就是民意”这个意义上说，司法考量民意的正当性是不言而喻的。但是显然时下

5、“民意审判”不是在这一意义上使用“民意”这一用语的。这告诉我们，中文“民意”一词可以用来表达两个完全不同的概念：“公众意见（publicopinion）”（民众意见或舆论）和“人民意志（the·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第734页，publicopinion条。8卢梭把意志分为个别意志、团体意志、众意和公意。个别意志是个人的意志，他总是倾向偏私；团体意志是社会集团的意志；众意是个别意志的总和，总是相互冲突；公意是众意中去掉了相抵触的部分。卢梭的公意就是法律。参见（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第36页。9同前注7，《

6、牛津法律大辞典》：第942页，Will条。10通常说法律是“人民意志”，法律中其实是理性成分占优势的。这涉及另一个主题，即法律是什么。为了论述的方便。这里从众。11参见（法）古斯塔夫·勒庞：《乌合之众》，冯克利译，广西师范大学出版社21307年版，第52页以下。12同上注，第75页以下。13如何指称“公众涉诉案件的意愿”在法学界未见讨论，也没有一致的用语，顾培东教授称之为“公众判决”，笔者觉得“涉案民意”所表达的内容更为全面，姑且用之。14在法国的“九月惨案”中，一群人来到一所监狱执行杀死囚犯的命令。他们完全相信自己是在完成一项爱国主义任务，他们表现出群体的率直和幼稚的正义感。考虑到受

7、指控的人数众多，他们决定把贵族、僧侣、官员和王室仆役一律处死，没有必要对他们的案件一一进行审判。其他人将根据他们的个人表现和声誉做出判决。当时有一人抱怨说，女士们安排得太近了。使在场的人中只有很少的人享受了痛打贵族的乐趣。于是大家决定让受害者在两排刽子手中间慢慢走过，让刽子手用刀背砍他以延长其受苦的时间。在福斯监狱，受害人被剥得精光，在半小时里被施以“凌迟”，直到每个人都看够了以后，再来上一刀切开他们的五脏六腑。在屠杀了1200到1500个“民