临时措施在知识产权仲裁中的比较研究

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1、临时措施在知识产权仲裁中的比较研究关键字：知识产权临时措施、临时禁令、知识产权仲裁、德国仲裁、仲裁临时措施　　摘要：知识产权仲裁中的临时措施适用问题不单单关系到仲裁庭本身，因其特殊性，法院也扮演了极其重要的作用。本文旨在通过详细分析具有代表性（“并存权力模式”）的德国仲裁程序中的临时措施规范及其适用，清晰并客观地评价我国及德国在这方面的现状，为我国完善仲裁庭知识产权临时措施做出一点建议性的思考。以求明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取该模式的哪些优点，同时如何解决或避免哪些不足，也希望能够为法院

2、在未来处理相关案件时提供一些必要的准备。　　引言：　　随着国际贸易的飞速发展，知识产权争端的数量剧增已经成了一个普遍性的问题。各国法院都因此面临很大的压力。诉讼，尤其是涉外及国际诉讼的经济与时间成本往往使当事人进退两难。因此，很多人早已把目光集中到了省时、经济、有效的仲裁上。很多国际组织，如国际知识产权组织（ann的观点，证据保全也包括在仲裁庭可裁定的临时措施中.　　此外，有一个重要问题需要明确：当事人意愿对仲裁程序中的临时措施的影响。　　当事人意愿被视为仲裁中当事人自治（Privatautono

3、mie）的标志。通过仲裁协议，当事人意愿可以对整个仲裁程序产生影响。这一概念也被称为当事人意思自治原则。在德国，适用仲裁程序中的临时措施有一个前提：当事人没有其他约定时（第1041条第1款），才可以向仲裁庭提交申请。也就是说，只要当事人没有约定不使用仲裁程序的临时措施的，就可以申请。所以，如果要在仲裁程序中使用临时措施，则仲裁协议是一个关键。这也是当事人意思自治原则的一个体现。该规定体现了两层含意：一、并非要求只有在双方当事人赋予仲裁庭做出临时措施裁定的权利时，仲裁庭才有权裁定；二则说明，即便在当

4、事人没有对临时措施做出约定时，依一方当事人申请，仲裁庭仍然可以进行裁定。简而言之，只要仲裁协议中排除使用仲裁程序中的临时措施的，仲裁庭则无权受理相关申请。需要强调的是，这种含有排除仲裁临时措施约定（简称排除性约定）的仲裁协议只能作用于仲裁程序，它无法排除法院的诉前临时措施（德民诉法第1033条）。　　排除性约定可以包括在当事人共同签署的仲裁协议中，也可以以当事人间交换的书信、电传、电报，或足以证明该项约定的其他形式出现（德民诉法第1031条）。为了减少仲裁临时措施适用中的问题，当事人应当以书面形式

5、在仲裁协议中做出明确约定。　　（2）举证　　申请人提出申请时必须举证。对于举证与采信仍然适用与法院临时措施程序中相同的“致信原则”。仲裁庭享有自由裁量权.　　这里，我们有必要简单介绍一下德国民事诉讼中的“致信（Glaubhaftmachung）”原则。在普通诉讼程序中，原告必须对自己的主张提供“完整”的（足可胜诉的）证明材料（德民诉法第286条第1款第1句）。但在临时措施程序中，申请人只需提供能够致使人相信的证明材料（德民诉法第920条第2款，第936及294条）。“致信”原则是一种低程度的举证方

6、式.可以把它理解为一种“（关于）显然性的低程度证明”或者说是一种只需证明“一般显然性”的举证方式。具体而言，只要在一般情况下，能够证明申请人显然是合法权利人，并证明侵害显然存在或显然会发生时，则申请停止侵权的主张应该成立。这样的原则对于临时措施来说是相当必要的。由于临时措施程序并非诉讼程序，不应当要求实施与诉讼程序一样缜密的举证责任，否则将有碍法院做出临时、快速的反应，临时措施也就失去了其“临时”的意义。我们可能由此产生疑问，这样不胜严谨的举证与采信方式是否会给权力滥用提供便利？答案是肯定的。所以

7、，我们要注意临时措施中的权利与义务的平衡。通过要求申请人提供足够的担保和落实纠错性赔偿可以在最大范围内避免滥用的发生。由于提供了足够的担保，目前德国甚至允许申请人在不进行“致信”式举证的前提下做出假扣押裁定（德民诉法第921条）。“致信”式举证是临时措施程序中一种有益的指导原则，但是过度地降低申请人的举证义务也是不可取的。不能因为提供了足够担保而放弃要求举证。我们在这方面可以批判性地吸取“致信”式举证的优点，从而有助我国为临时措施程序中的举证与采信建立一个更加明确和有效的指导原则.　　（3）担保　

8、　仲裁庭在采取临时措施时可以要求任何一方当事人提供适当的担保（第1041条）。所要保障的是被申请人在临时措施理由自始不成立时，因执行带来的损害能够得到赔偿。与法院的诉前临措施相同，仲裁程序中同样可以适用反担保。　　（4）命令　　仲裁庭通过命令的形式对临时措施申请做出决定，而并非第1054条中规定的仲裁裁决.在当事人无其他约定时，为保证临时措施的必要效率，仲裁庭可以在不听取对方当事人陈述和不进行辩论的情况下做出命令.由于仲裁庭的权力来自当事人间的仲裁协议，所以，命令只能针对仲裁程序中