关于正当防卫中几个问题的探讨

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1、关于正当防卫中几个问题的探讨论文摘要新刑法中对“正当防卫”规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽“正当防卫”的构成条件，除原则性地规定“正当防卫”行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的“正当防卫”不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用“正当防卫”的法律武器同不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。本文从正当防卫上的成立条件、特殊防卫、不法侵害的界定等几个方面，对正当防卫相关理论及个人见解进行了初步的阐述和探讨。关键词：正当防卫、不法侵害、特殊防卫、侵害性、违法性、紧迫性可制止性、暴力犯罪正当

2、防卫是我国刑法规定的一项重要制度,1997年修订的《中华人民共和国刑法》，对正当防卫作了非常必要的完善和修改,对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用,同时也具有很高的理论价值,但是,在我国司法实践中,正当防卫的运用还存在诸多疑难和争议问题,对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。一、对“正当防卫”成立条件的问题的探讨我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所

3、实施的不明显超过必要限度的反击行为。公民享有正当防卫权,但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定的正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此，防卫权是基于保护合法权益的需要所派生出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。通说认为,正当防卫的成立应当具备以下五个条件:(1)实施正当防卫的起因条件：必须有不法

4、侵害存在；(2)正当防卫的时间条件：必须是不法侵害正在进行中；(3)正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施；(4)正当防卫的主观条件:防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的；(5)正当防卫的强度条件：防卫行为不能超过必要的限度。在此本文只从“正当防卫”的时间条件和限度条件这两个问题上进行分析。（一）、时间条件“正当防卫”只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：1、进入侵害现场说。此说认为，侵害者

5、进入侵害现场即为不法侵害已经开始。2、着手说。此说认为，“不法侵害”行为的开始就是不法行为的“着手”，“正当防卫”在“不法侵害”着手时进行。3、直接面临危险说。此说认为，“不法侵害”的开始应该指合法权益已经直接面临“不法侵害”的侵害危险。具体包括两种情况：一是“不法侵害”行为已经着手进行，合法权益正在遭受“不法侵害”；二是“不法侵害”的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受“不法侵害”。4、综合说。此说认为，一般应以“不法侵害”着手实施为“不法侵害”的开始，但在“不法侵害”的现实威胁已十分明显，不实行“正当防卫”就会立即发生危害社会

6、的结果时，也应认为“不法侵害”已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于“正当防卫”的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。（2）“不法侵害”尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是“不法侵害”行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽“不法侵害”所导致的危险状态尚在继续中，但“正当防卫”行为并不能将其排除，则应视为“不法侵害”已经结束。“正当防卫”的结束，可以是“不法侵害”人自动停止或不可能继续进行，也可以是“不法侵害”已经既遂，且不能及时挽回“不法侵害”造成的损失。在“不

7、法侵害”尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。（二）限度条件指“正当防卫”不能明显超过必要限度且对“不法侵害”人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：1、基本相适应说。认为所谓“正当防卫”的必要限度，就是防卫行为与“不法侵害”行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。2、需要说。认为所谓“正当防卫”的必要限度，就是防卫人制止“不法侵害”所必需的限度，只要所造成的损害是制止“不法侵害”所必需，不然就不足以制止“不法侵害”，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了“正当防卫”的必要限度。3

8、、相当说。认为“正当防卫”的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与“不法侵害”行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保