关于中国债权人代位权制度

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1、关于中国债权人代位权制度目录一、论文摘要二、正文（一）代位权制度的起源（二）代位权的性质和特点（三）代位权的构成要件（四）代位权的行使途径（五）代位权诉讼中存在的几个特殊问题三、（二）债务人怠于行使其到期债权债务人怠于行使其到期债权，意味着债务人不仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利必须到期，因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。关于何为怠于行使权利，学者多有论述，如“怠于行使权利，系指债务人可以行使权利而不行使之意。”又如：“所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利而不行使。”而最高人民法院司法解释则将其解释为：“债

2、务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的债权未能实现”[3]。笔者认为所谓怠于行使权利包含两重要素：第一是处于不行使权利的事实状态，第二是债权人具有懈怠、不积极的主观因素，两者缺一不可，也就是说必须主客观同时考察才可。事实上某人拥有债权，并非一旦到达履行期就必须立即行使，否则将被视为懈怠。法律规定诉讼时效，就是给权利人以充分的时间来自由行使权利，我们每个人对权利的这种自由必须尊重。债务人未能及时行使权利可能有多种原因，如可能正在秘密收集证据，为

3、起诉次债务人作准备等，这不能说明债务人怠于行使债权。因此主客观皆具备才具备行使代位权的条件。（三）债务人怠于行使权利的行为，已对债权人的债权造成了损害如何理解对债权人造成损害，一种观点认为，给债权人造成损害是指给债权人造成现实的损害。此种观点要求只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产则不必考虑。第二种观点以为所谓对债权人造成损害，是指债务人已经构成对债权人的迟延履行，因怠于行使自己对第三人的权利，就会造成自己无力清偿自己的债务，债权人因债务人的行为而使自己的

4、债权存在不能实现的危险，即债权人有保全债权的必要。[9]笔者认为，对于给债权人造成损害应当作较为严格的解释。如果将“对债权人造成损害”作出广泛的解释必然导致代位权的行使要件过于广泛，使得债权人非常容易行使代位权，这尽管有可能加强对债权人保护，但是可能不利于债务人和第三人的保护。另一方面，在债权人债权尚未到期以前，债务人怠于行使权利的行为并没有实际给债权人造成损害，而且不一定会减少债务人的财产。如果债权人认为这种行为会使其债权面临不能实现的危险，也仅仅是一种推测，债务人如果举证证明自己有足够的财产能够到期清偿债务，或者在

5、债权到期之前，他就将会获得一笔财产，就会轻易否定债权人的主张。尤其是如果认为只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期，以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产都可以认为已对债权人造成损害，使债权人行使代位权，则对于债务人和第三人未必公平，因为在债权人的债权尚未到期时，债权人尚未向债务人提出请求，债务人也未构成延迟履行，即使债务人急于行使，如果债权人可能具有足够的财产用来清偿债务也不能认为其对债权人造成损害，如果认为债务人在此情况下可以行使代位权无疑剥夺了债务人的期限利益，也干预了债务人的正当的权利。

6、综上所述，笔者认为“债权人造成损害”应当从三个方面来判断：第一，债权人对债务人的债权已到期，只有到履行期才能确立债务人的行为是否有害于债权；第二，债务人构成延迟履行，就是说债权人对债务人的债权到期以后，债务人没有及时清偿债务，已构成延迟，在此情况下，仍然怠于行使其对第三人的权利，造成其没有财产或没有足够的财产用来清偿对债权人的债务，这就在客观上对债权人造成损害；第三，债务人因怠于行使自己对次债务人的权利造成自己无力清偿对债权人的债务，这就是说，在两者之间具有一定的因果关系。（四）专属债务人自身的债权除外《合同法》第七十

7、三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十二条规定：“……专属债务的自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生后，给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这类专属债权，债权人不得请求行使代位权。四、代位权的行使途径债权人代位权的途径，在合同法颁布前，有学者认为可采取由债权人向债务人的债务人直接行使的方式，有学者认为债权人应通过法院裁判的方式行使。合同法第73条：“可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”法

8、条用“可以”一词似乎规定债权人行使代位权既可以向法院提起诉讼，也可采用其它途径。法律按照尊重当事人意思的原则，既允许债权人可以对债务人的行为不主张权利，放弃保全债权的权利；也保护债权人为保全自己的债权而通过诉讼途径行使代位权[4]。五、代位权诉讼存在的几个特殊问题代位权诉讼是债权人代位行使债务人的实体权利和诉讼权利。由于其主体的代