论私法理念现代变迁的法哲学理论基础

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1、论私法理念现代变迁的法哲学理论基础关键词:私法理念/新自然法学/法律现实主义/社会学法学/历史法学内容提要:私法理念现代变迁的主要特征是私权神圣和私法自治受到限制。新自然法学、法律现实主义、社会学法学和历史法学的相关理论构成了私法理念现代变迁的法哲学理论基础。19世纪，以强调绝对的私权神圣和私法自治为特征的近代私法理念得到弘扬。随着社会经济状况的变化，20世纪私权神圣和私法自治的绝对性受到质疑。导致这一变迁的实质性原因是社会经济条件的变化，而新自然法学、法律现实主义、社会学法学和历史法学的相关理论也是不可忽略的重要因素。正是这些相关理论

2、构成了私法理念现代变迁的法哲学理论基础。一、限制契约自由的法哲学理论基础从20世纪20年代开始，新自然法学、社会学法学和法律现实主义为限制契约自由提供了法哲学理论的支持。[1]202首先，新自然法学理论从法与道德的关系和信赖利益理论两个方面论证了限制契约自由的合理性。第一，法与道德的关系理论对限制契约自由的合理性的支撑。近代契约法割断了从亚里士多德以来法与道德的联系，视规则为既经确定就不应改变的第一要素，以法的形式取代了法的实质。到了20世纪，这种分离了法律与道德的哲学思想遭到了新自然法学理论的抨击。新自然法学理论试图提供一种普遍的准则

3、，主张实定法应向正义法靠近。法的伦理性被新自然法学再一次强调，绝对的私法自治理念受到了修正。施塔姆勒认为，法以个人与社会的和谐为最终目的，有利于公共利益的正当的自由观念取代那种绝对主观和自私的自由观念。让·达宾主张，个人自由必须服从于社会公益。正义和公共利益是制定法律的根据。因此，契约自由应以不违背公共利益为界限。奥里乌的组织机构理论指出，理想的制度远远超过了那些个人间的偶然关系。为了实现理想制度的共同利益，个人之间签订的契约必须受到制度法的限制。因而，个人之间订立的契约必须体现消费者团体、同业工会以及其他维护公共利益的制度要求。富勒认

4、为，不能离开法律的伦理背景去研究和分析法律，那种分离实在法与道德的做法是错误的，应当摒弃旧自然法的教条主义和绝对主义的因素，可以用“优序”来表示以道德为最高标准的社会秩序。为了实现这个优序，必须“使法律成为可能的道德”[2]。20世纪70年代，德沃金的制度道德学说主张，人是天生的道德动物，人们在其行为中必然遵守正义、公平等道德标准。法律规则的适用过程也是人们对其解释的过程，人们的道德判断会融进这一解释过程中。所以，法律的解释与适用必然呈现出一种连续性，这种连续性要求法律制度的统一性。理想中最高境界的法就是具有这种统一性的法。可见，新自然

5、法学强调个人自由与公共利益的统一，它力图使实在法以公共利益为目的。新自然法学主张，契约的目的必须符合维护公共利益的价值取向，契约法必须体现道德与正义。因此，契约自由应当受到限制。第二，信赖利益理论对契约自由受限的合理性的支撑。富勒提出的“信赖利益”概念引起了近代以后的契约学说的巨大变化。富勒认为，法律的目的性预先决定了法律的应然状态。因而，立法者不能随意立法，而只能在法的目的允许的范围内规范公民的行为。因而，法的第一要素是法应是什么。以法的应然为价值取向。富勒强调法律的内在道德性。他认为，契约法的内在道德性表现在契约是人们自觉遵守事先约

6、定来约束自己将来的行为的法律。契约对当事人有更强的拘束力，因为契约是当事人为自己制定的法律。当事人在缔约时就已约定在发生违约情况下的补救措施。一般情况下，当事人会得到相当于其预期利益的损害赔偿；而在某些情况下，他还会得到相当于由于信赖对方当事人而损失的利益的损害赔偿。富勒认为信赖关系是契约法的道德伦理性的具体表现。当事人在合同中可能享有的利益有三类：其一，是期望利益，即当事人有权要求既经签订的合同得到履行，或在未履行的情况下得到相当于合同履行后应得利益的损害赔偿；其二，是信赖利益，对承诺的信赖引起的损失应当给予保护的利益；最后，是返还利

7、益，即要求对已转让给对方的利益予以返还。通常地，违约的损害赔偿只是对当事人通过契约期望得到的利益的赔偿。因此，对将来的预见性是确定损害的基础，因而当事人会事先尽可能地周全计划。但总会有一些意外情况使合同没有最后签订。这使为将来计划的实施白作了准备一方的当事人遭受了损失。富勒认为，作为实现分配正义的手段，契约法的任务不仅是实现人们期待中的利益，更重要的是当事人双方藉此建立起了一种信赖关系。基于信赖关系，当事人不仅有理由期待、而且足以付出信赖。契约双方必须保守承诺。富勒指出，契约法的目的是使人们自觉自愿地作正确的事。为此，契约法要求人们在缔

8、约过程中承担正义所要求的义务，即诚实信用地进行谈判的义务，并在违背该义务时对因此而遭受损失的人给予赔偿。所以，即使没有合同，当事人在前契约关系中的信赖利益也应能够依契约法而得到保护。注重法的道德性的新自然法