现代社会 法律创制及其对中国 借鉴

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1、现代社会法律创制及其对中国借鉴在当前我国建设法治国家和司法改革过程中，法律创制，即法律如何产生是一个十分重要的问题。虽然我国法学界对此一直有很热烈的讨论，可却始终未能澄清一些基本认识。近几年，要求建立判例法制度的呼声不断，这已在学术界、立法与司法实务部门引起了很大反响；另一方面，立法机关的立法活动不断加强，民法典等重要法律的起草工作正紧锣密鼓地进行。在此情况下，我们必须对现代社会法律创制的发展趋势及中国法律创制的一些基本问题作出明确阐释。一、现代社会法律创制的发展趋势法律创制是指具有法律创制权的国家机关按照一定法律程序和方式创造、制定具有普遍约

2、束力的法律规则的活动。法律创制的结果是产生作为行为规范的法律规则。在现代法治社会中，法律创制通常包括立法创制和司法创制两种形式。立法创制是指享有立法权的国家机关依照法定程序创造、制定法律规则。立法创制的主体是立法机关，但立法机关却并非惟一的立法主体。立法机关可以通过授权将立法权交由其他国家机关行使，形成委托立法。立法创制需要遵循法定的程序，这种程序通常可分为准备程序、正式创制程序、完善程序。其中，正式创制程序包括提出法案、审议、表决通过、公布四个环节。立法创制的结果是产生制定法。司法创制是司法机关通过对具体案件的审理和判决形成判例从而创设法律规

3、则。司法创制的结果是形成判例。判例是指法官在审理案件时所作出的，具备特定的要素和体例并具有典型性，可以为司法机关审理同类案件所遵循的判决。这种判决中所体现和确立的法律规则称为判例法。以判例法为基本法律渊源，以遵循先例为基本原则的法律制度，称为判例法制度。在当今世界上，以制定法为基本特征和基本法律渊源的大陆法系和以判例法为基本特征和基本法律渊源的英美法系，构成了最具有代表性的两大法系，这是一个历史形成的、不可无视的现实。但两大法系的法律表现形式并非截然对立。事实上，法律发展历史，特别是现代社会以来的法律发展史和现实已经充分证明，虽然现今两大法系在

4、根本特征上并没有发生改变，但在法律创制主体、法律渊源、法律规则以及其他一些方面愈来愈多地相互渗透，相互影响，以至于两大法系之间出现了愈来愈明显的趋同现象。这种趋同现象在法律创制方面最突出的表现就是：英美法系国家愈来愈重视利用制定法作为调整手段，制定法的数量大量增加，作用越来越大；大陆法系中多数国家虽然未正式承认判例为法律渊源，但却越来越重视对判例的研究和整理，很多判例，尤其是终审法院的判例，在司法实务中具有很高的效力和权威性，而且这类判例有不断增多的趋势。综上所述，现代社会的法律创制已经明显呈现出了创制主体二元化、法律渊源多样化、创制手段趋同化

5、的发展态势。二、我国法律创制模式的选择与构建顺应现代社会法律创制的发展趋势，结合我国的国情，笔者认为，中国应建立的法律创制模式是：以立法创制为主，以制定法为基本法律渊源以司法创制为辅，以司法解释和判例为补充性法律渊源；通过监督和转化程序，形成立法创制和司法创制良性互动的法律创制模式。（一）以立法创制为法律创制的主要形式通过立法机关的立法活动创制法律既是宪定的制度，也是我国法律传统和法制现实所决定的必然。我国宪法、立法法明确规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。我国目前已经制定出了宪法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、

6、行政诉讼法等基本法律和其他配套单行法律法规。它们建构起了我国社会生活的一般行为规范体系，维护了人们的生活秩序，促进了经济和社会的发展。显然，按照我国的传统与现实，立法创制占主导无疑是一个应该坚持的既定方向。（二）以司法创制作为立法创制的补充法律创制除立法创制外，就是司法创制。虽然我国立法法未赋予司法机关创制法律的权力，但司法创制在我国的存在却是一个客观的、不容否认的事实。司法创制有两种基本形式：一是法律适用解释；二是判例解释。从解释主体以及法律构造来看，二者同属广义上的司法解释。法律适用解释是指具有司法解释权的司法机关对在司法实践中如何具体适用

7、法律问题作出的具有法律效力的理解和阐释。这是狭义上的司法解释，类似于法律实施细则，主要为我国所采用，也是我国目前司法创制的主要形式。判例解释，即通过对个案的审理，以法律适用理由的方式对法律或案件中所蕴含的法理与原则进行阐发，并在此基础上创制具体的法律规则。概括地讲，判例解释既可以是对制定法如何具体适用于个案所作的解释，也可以是对现有法律法规尚未作出规定的法律问题或法律漏洞在个案审理中进行填补性解释。迄今为止，判例解释的法律效力和法律渊源地位在我国尚未得到正式认可。笔者认为，应将判例解释作为司法创制的形式，承认其法律效力和法律渊源地位。其合理性在

8、于：首先，可以克服或弥补制定法的不足。其次，为司法活动提供明确而权威的依据。大陆法系虽然不以判例为主要法律渊源，但如前所述，近现代以来，大陆法国家都在