怎样对待宪法文本 法律实证主义和社会实证主义宪法学之争

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1、怎样对待宪法文本法律实证主义和社会实证主义宪法学之争内容摘要：法学既是文本学，也是规范学，故尔如何对待宪法文本也是一个如何对待规范的问题。在此问题上形成了形式主义宪法学和实质主义宪法学两种理论流派。它们分别关注文本与现实，其方法分别属于法学和社会学。两种方法各有利弊。为此，各国发展了具有本国特色的解决二者冲突的理论。在我国，需加强形式主义的、法学的宪法学理论，克服不以实定宪法概念而以现实需要为出发点的社会学思维定势，成就宪法学的法学性格，增进宪法规范的权威。　　关键词：宪法文本、形式主义、实质主义、规范、现实　　到

2、底谁应说谁？是以宪法文本所载明的规范去评说现实，还是以具备合理性的现实去评说宪法文本规范？这是一个问题。鉴于法学既是文本学，[1]也是规范学，[2]法律文本被视为法律概念和法律规范的形式表现，起着指引、评价和控制实践的作用，故尔如何对待宪法文本也是一个如何对待宪法规范的问题。[3]在此问题上，法律实证主义宪法学和社会实证主义宪法学即为两端，它们像两条并行的河流，各有其源头和发展。　　一、形式与实质　　法律实证主义宪法学与社会实证主义宪法学，[4]也可称为形式主义宪法学与实质主义宪法学、或法学的宪法学与社会学的宪法学

3、，其区分来源于对宪法概念性质的界定。[5]因宪法现象兼具政治性与法律性，当把宪法视为政治事实时，便产生了实质主义的宪法学或社会学意义上的宪法学；当强调宪法的法律属性时，便产生了形式主义宪法学或法律实证主义宪法学。[6]　　（一）法律实证主义宪法学　　由于早期宪法学依赖国家学和政治学，几乎在不同国家的不同时期，宪法学都曾经历了一个挣扎于哲学、政治学、社会学和历史学等学科的研究方法中不能自拔的阶段。很长一段时间，确立法学方法上的宪法学成为不同国家不同时期宪法学家的学术志向和理想，形式主义宪法学一度成为标举宪法学科学性的

4、旗帜，并成为判断学科独立与否的标志。　　决定形式主义宪法学的因素主要是宪法现象的产生、成文宪法的出现、宪法学职业学术群体的形成和宪法的司法实施。近代意义上的宪法现象出现于17世纪，以英国1689年的“光荣革命”为标志，这一时间远远晚于私法。成文宪法则以美国1787年宪法为开端。这两个因素决定了此前不可能有以实证宪法为依据开展研究宪法现象的条件。一批专以宪法学研究为志业的学术群体的出现与前两个因素的综合，是法学方法的形式主义宪法学产生和发展的条件和动力。宪法学学术群体的出现与宪法学这门课程的设立时间有关。作为在大学开

5、设的一门课程，宪法学在各个国家出现的时间很晚。欧洲大陆在大学开设宪法课程首推法国巴黎大学，时间为19世纪中叶。1835年，巴黎设立了宪法教习，但到了1851年（拿破仑三世政变后），这个教习又被取消了，1879年又才设立了一个新的教习。直到1885年，学者布特米（Bountmy）还在那里悲叹：“公法的这个最重要的分支在法国受到了冷落。”[7]至20世纪初年，法国宪法方面已是名家辈出，如狄骥、埃斯曼、奥里乌等。德国直到第一次世界大战结束至魏玛宪法，才有宪法学这门课。此前，宪法学或属于国法学，或成为传统政治学或者国家学[

6、8]的主要内容。早在魏玛宪法之前的俾斯麦宪法时期，即1871年帝国宪法时期，当时的国法学大师拉班德就极力主张树立法学方法意义上的国法学研究，认为应以实定概念为依据，分析法律上的权利义务关系，以与政治学意义上的事实关系区别开来。这里的实定概念就是宪法文本上的宪法概念。拉班德的目的是使国法学成为更彻底地形式的、论理的、构成的理论。他认为，“关于现行实定规范，与为其价值判断之对象之事实，有完全认证理解之必要；然除此之外，法律学即尽于纯理论的思维过程”。“一切历史的政治的以及哲学的考虑，与具体的法律事实之解释学，全无关系。

7、”[9]时值19世纪中叶，之前国法学混入政治和经济的政策的诸要素，拉氏的目的在于净化国法学，将其真正树立于法律学限度之内。其后的麦克尔和凯尔逊更是不遗余力，排除一切目的论以及社会学见地，将法律学视为仅以实定的相关规范为研究对象的形式科学。并认为，法律未必有价值的妥当性，亦未必有因果的妥当性，其所有者仅为实定的妥当性。实定的妥当性即为法律的妥当性，即一切以法律的实定条文为依归。[10]但是，此时的宪法学依然没有从政治学或者国法学中独立出来，魏玛宪法时期的宪法学大师施密特为此撰写了名著《宪法学说》。在这本著作中，施密特

8、除了要使宪法学成为脱离国家学或者国法学的自成一体的学问，及在研究范围上与传统国法学或者政治学区别开来以外，其所使用的方法也与传统国法学或者政治学有所不同，这就是着重以宪法典为依据分析宪法概念，并提出了“绝对的宪法概念”和“相对的宪法概念”。“绝对的宪法概念”是以实质意义上的政治决定为基础的宪法，也被称为实证的宪法概念（此处的实证是社会实证而非法律实证）：“相