言论自由法理学之述评

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1、言论自由法理学之述评[摘要]对言论自由的研究一般有两种方法，即规范的方法和实证的方法。前者往往借助于道德哲学的论证，文章以米克尔约翰、德沃金为例对此进路予以说明；后者则寻求生活世界的经验支持。对于实证的方法，本文介绍了波斯纳对言论自由的成本──利益分析路径，并概述了鲁宾菲尔德的目的主义之言论自由法理学及其同波斯纳之间的论争。经济学家森在他的发展观体系里对言论自由也作了深刻的实证思考，本文亦有提及。[关键词]言论自由米克尔约翰德沃金波斯纳鲁宾菲尔德森AbstractTherearealative，theo

2、therispositive.Thefrontshouldoftenbeprovedbymoralphilosophy,suchasMeiklejohnandDentintroducesPosner’scost─benefitapproachtotheFirstAmendmentandremendsRubenfeld’spurposivismjurisprudenceontheFirstAmendmentandhisargumentsistSen’stheoriessystemofdevelopment

3、isalsodiscussedinthearticletoelaborateonpositivefreespeechprofoundly.KeyeiklejohnDs)在征兵登记卡一案（Schenckv.UnitedStates）中写道，“在平常时期”，社会党或许会有散发这些传单的第一修正案的。“但是，所有行为的性质都受制于作出这一行为的环境。最严格的言论自由也不会保护在剧场里错误地大呼失火并因此引起恐慌的人。”因此，当“所用言词所处的环境和本身的性质都达到了会造成清楚而迫切之危险的程度，以至于国会有权

4、预先制止这些言词会带来的巨大的灾祸”的时候，言论就可以被压制。[1]米克尔约翰（AlexanderMeiklejohn）对此判决所确立的“明显且即刻的危险”（clearandpresentdanger）进行了严厉的批评，他主张给予一切的政治性言论表达活动以绝对的自由权利。米克尔约翰区分了两种言论权利，第一修正案保护的是公言论（publicspeech），即与统治事务有关、代表人民参与自治过程的言论；第五修正案保障的是私言论（privatespeech），就是与统治事务无关的言论。对于公言论，任何机构无权

5、加以限制；对于私言论，政府在某些符合条件的情况下加以限制。米克尔约翰认为在美国人民之间存在一种基本契约（Basicpact）。基本契约是人民建立自治政府的合意，美国宪法就是人民自治的产物。作为一个欲结为政治共同体的人群，人民之间彼此同意，他们是自我统治的，而不受制于外人。他们认为作为自由人，他们在政治上是平等的。他们自己制定法律，并决定法律面前人人平等，人人服从法律。他们自己亲自建立政府，因此政府的正当权力来源于被统治者的同意。[2]为了区别于卢梭的古典社会契约理论，米克尔约翰以美国历史上的乡镇会议制度

6、说明绝对言论自由的原则不是自然或理性的抽象法则，而是从公共问题应决定于普遍性投票这一基本契约推导而来的。在乡镇会议上，人们聚在一起讨论和决定有关公共利益的事项。每个人都可以自由地与会，每一个人都有权利和义务思考、抒发己见、倾听其他与会者的发言。基本原则是除了受议事规程的调整外，言论自由不应受到限制。[3]德沃金：为什么言论必须自由？德沃金（RonaldDoralreading）。道德解读的观点是，所有的人──从法官、律师到普通公民──都认为某些法律条文促进了人们对政治的合理性和公正性的认识，并基于这样的

7、共识来解释和运用抽象的法律条文。[4]德沃金认为在现今的美国体制中，只有联邦最高法院的大法官们对道德原则的诠释和理解最具权威。法官们很容易被分成“自由派”和“保守派”两大阵营。那些特别重视言论自由或认为言论自由对民主制度尤为重要的的保守派法官，比其他保守派法官更倾向于扩大第一修正案的保护范围，即便对那些他们自己也嗤之以鼻的政治抗议行为，比如联邦最高法院对焚烧国旗案的判决，他们也认为是符合第一修正案的。[5]德沃金认为第一修正案、第五修正案、第十四修正案所涉及的抽象的道德原则使美国承担下列政治和法律的理想

8、模式的义务：即政府必须在它管辖范围内给予所有这些原则以同等的道德和政治地位；它必须致力于给予这些原则以同等的重视；而且它必须尊重个人权利是不可剥夺的，包括但不局限于象言论自由和宗教自由这些在宪法中所写明的个人自由。[6]德沃金在评论刘易斯（AnthonyLeBrennan）法官在1964年《纽约时报》诉沙利文一案中所作的判决意见构成了美国言论自由法的基石。[7]该判决改变了此前普通法里言论自由权仅仅是一种“先决约束”（previousres