国家赔偿若干问题浅析

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1、国家赔偿若干问题浅析一、关于对“违法”的理解　　在《国家赔偿法》的立法过程中，对国家赔偿的归责原则曾有过激烈的争论。有主张“过错责任”说的，有主张“无过错责任”说的（或称“结果责任），有主张”过错违法责任“说的，还有主张”多元责任“说的，等等。最后，《国家赔偿法》采纳了”违法责任“说。该法第二条明确规定：”国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的“，应当承担国家赔偿责任。归责原则确定了，然而争论并未因此而终结。学者们围绕着”违法“两个字又展开了热烈的讨论。有的主张”致害行为所侵犯的‘法’不该仅仅理解为法律、法规，应当包括所有对特定机关

2、或工作人员具有约束力的规范、规定、命令及法律原则“。（江必新：《国家赔偿法原理》，第128页。）有的主张”损害行为必须具有违法性，这里的违法不仅仅包括违反法律、法规和规章，而且包括具有普遍约束力的决定和命令，还应当包括违反其他职务上的法定义务“。（黄杰等：《国家赔偿法　　在理解“行使职权”的定义时，还应注意以下几方面的问题：　　第一，“行使职权”与“职权”的关系。现代民权思想早已把“主权在民”的观念植根于的人们的头脑之中，尽管现代社会国家干预社会生活的范围、力度都在不断扩大，但是国家权力只能由人民赋予，只能通过人民代表机关-国家权力机关以法律的形式授权，这一古朴的民权观念却

3、丝毫也没有动摇。因此我们说，国家机关的职权只能来源于法律、法规的授权。考虑我国法治尚不够健全的现状，国家机关的某些职权也可以由合法的规章授予。规章以下的范性文件是绝对不能为国家机关设定职权的。“行使职权”只能是指行使法律、法规和合法章授予的职权，职权与行使职权只能是指合法的职权来源与合法地行使法定的国家权力。　　第二，职权的设定与职权的分配。前面我们提到的国家机关的职权只能由法律。法规和法规章授予，所涉及的均是国家机关职权的原始来源，即国家机关职权的设定问题。除国职权设定问题之外，还存在一个法定职权在国家机关内部各机构及人员之间的分配问题。法律、法规和合法规章在授权时往往是

4、笼统地将某项职权授予所有的该类国家机关，即，该类各级国家机关在其地域管辖范围内均享有此权。例如《中华人民共和国计算机信息系统安全护条例》第二十条规定：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由公安机关处以警告或停机整顿。”该条即将警告和停机整顿权授予了各级公安机关。有时法律、法规和合法规章将一些职权直接授予某级国家机关以上的所有机关。有些法律、法规还授权某国家机关以规章形式对法律、法规授权的级别管辖作具体规定。规章对法律法规授予的职权所作的级别管辖规定仍应属于职权的设定问题。我们所讲的职权分配是指某一具体职权被授予某国家机之后，该国家机关根据其内部机构及人员状况，对该项职权所

5、作的内部分工。例如《卖淫陷人员收容教育办法》第八条授权县级公安机关有权决定对卖淫、嫖娼人员实行收容教育，这是法规授权。而某县公安局研究决定将该项职权交给治安科行使，这就是职权的分配。笔者认为，只有违反职权的设定才产生“违法行使职权”问题，仅仅违反职权分配不存在“违法行使职权”问题。例如，某县公安局预审科对嫖娼人员甲进行审查后，由该县公安局作出了收容教育决定，甲不得以预审科越权为由提起国家赔偿。就对外而言，法律、法规、合法规章将某一国家职权授予某国家机关，该国家机关内的任何机构、人员在其地域管辖范围内依法行使该项职权均应认为是合法的。不仅如此，在某些紧急情况下，法律、法规和合

6、法规章授权的机关任何一个机构或个人对属于本机关的法定职责义务不履行，还可能构成怠于行使职权，造成他人损害，应当承担国家赔偿责任。　　第三，执行职务与个人过错问题。区别“行使职权行为”与“个人行为”的标准是该行为与“职权”身份是否有直接联系，而不是看行为人是否主观上是为了执行公务，或者是否存在过错。实践中，认定国家机关工作人员个人是否存在过错，与认定该行为是否是“行使职权行为”无关。如何区分“行使职权行为”与“个人行为”？这是最令人头痛的事情。例如，某法院审判员得知其朋友甲的钱被乙借走不还而起诉到法院，而作为非本案审判人员的该审判员应甲的要求，个人便以法院的名义对乙的厂房实行

7、查封，造成乙巨大损失，该审判员的行为是“个人行为”还是“行使职权”行为？有人认为是个人行为，因为这个审判员不是出于维护司法公正，而是给朋友帮忙。笔者认为，认定为个人行为是不正确的，应当认定为行使职权行为。理由是，该审判员能对乙的厂房实施查封，是借助其审判员的身份和利用人民法院的法定职权，对于乙而言，服从该审判员的查封，并不是畏惧该审判员个人，而是服从法院。因此，在该查封行为被确认违法的情况下，乙可以请求国家赔偿。而该审判员的过错，国家可以对其行使过错责任的追偿权。由此不难看出，“行使职权”仅仅与“和职权身份直接联系